Назовите особенности судебного прецедента как источника права егэ

Понятие судебного прецедента

Судебный прецедент представляет собой решение судебного органа, служащее образцом (примером, эталоном) в процессе рассмотрения подобного (аналогичного) дела, что становится юридическим правилом.

В рамках судебного прецедента судом фиксируется, определяется новая юридическая норма, что он использует в решении дела. Прецедентом называется и единичное судебное решение. Тем не менее, в государствах с общим правом (common law), где судебный прецедент может являться основным источником права, считают, что прецедент формируется только посредством нескольких решений суда.

Роль прецедента

Судебный прецедент получает значение правового источника еще в Древнем Риме, где решения претора по конкретному делу признается обязательным в ходе рассмотрения аналогичных дел.

Особую роль судебный прецедент начинает играть в Англии и в государствах, которые заимствовали «общее право». Понятие «общее право» представляет собой право судебного прецедента, которое создают судьи. Несмотря на древнюю историю, родина судебного прецедента — Англия, где общее право формировали королевские суды. Оно в своей основе являлось правом судебной практики. Суды в Англии и сегодня не только используют, но и формируют правовые нормы.

Помимо Англии, в современном мире важный источник права в виде судебного прецедента используется в странах, где распространено общее право (например, Австралия, США, Канада). В них происходит публикация судебных отчетов (law reports), в которых содержатся сведения о прецедентах.

Признание прецедента в качестве источника права значит, что суд признает правотворческую функцию. При этом суд не «творит» прецедента, не изобретает его. С их помощью суд может официально закрепить уже фактические нормы, которые сложились в определенном обществе. Суд создает прецедент при отсутствии соответствующих законов, так и в случае их наличия.

Установление прецедентов происходит не всеми судами, а лишь посредством высших судебных инстанций. В Англии к ним можно отнести в соответствии с возрастанием иерархического соподчинения Высокий суд, который является первой инстанцией в составе Верховного суда, Апелляционный суд, который является второй инстанцией в составе Верховного суда, Палату лордов в виде высшей судебной инстанции не только в Англии, но и во всем Соединенном Королевстве.

В разных государствах, которые даже состоят в одной правовой семье, судебный прецедент используется по-разному. Так, в США правило не действует так жестко по причине особенностей федеративного устройства государства.

Судебный прецедент в качестве источника права

Судебный прецедент как источник права характеризуется тем, что он по содержанию является конкретным, максимально приближаясь к фактической ситуации. Это происходит потому, что его выработка основана на решении конкретных дел, единичных случаев.

Прецедентное право характеризуется большим объемом, что обусловило значительное количество судебных инстанций, которые и создают прецеденты, включая продолжительность действия этих инстанций (от десяти до сотен лет).

Решения соответствующих судебных инстанций по похожим делам могут существенно отличаться. С одной стороны, это обстоятельство представляет сложность в работе судов на основе прецедентного права. С другой стороны это определяет гибкость судебного прецедента в качестве источника юридических правил, поскольку формирует возможность выбора определенного варианта решения дела. Так, в Англии, работает жесткий принцип, который обязывает судью следовать ранее выносимого решению по подобному делу. Тем не менее, судья связан этим принципом лишь потому, что сам формирует аналогию между решением и делом, которое он рассматривает в этот момент. Прецеденты, которые в соответствии с мнением судьи, нельзя отнести к делу, он не должен использовать.

Отметим, что для применения судебного прецедента как основного источника права необходимо наличие высокой правовой культуры и развитого правового сознания как со стороны представителей судебной системы, так и общества в целом. Необходимы и демократические традиции, совершенные системы информации и социальный контроль.

Судебный прецедент — это судебное решение или приговор по конкретному делу, которое может быть использовано как пример при разборе следующих судебных дел. Если в данной судебной системе превалирует судебный прецедент как источник права, это означает, что в ней право применяется по аналогии.

Право — одна из самых непонятных тем, поэтому мы уделяем много времени объяснению его ключевых понятий. Судебный прецедент — одно из таких. Говорят про «прецедентное право» и про другие феномены. Конечно, все аспекты этой темы мы разбираем на наших курсах подготовки. Например, какую роль играет прецедент в нашей правовой системе…. Тем не менее, какие-то азы разберем здесь и сейчас.

Понятие прецедента

Что значит «по аналогии»? Это означает, что если при вынесении судебного решения или приговора судья использует те или иные нормы, то при другом, похожем деле, он тоже будет использовать эти же нормы и вынесет такое же судебное решение.

Как вы знаете, в Российской Федерации в ряде отраслей права, запрещено применение права по аналогии. В частности, такой принцип уголовного права точно реализуется в нашей стране. В других же государствах такое допускается. В частности, «родиной прецедентов» стала по праву Англия. Именно в Англии первый король Вильгельм Завоеватель учредил королевские разъездные суды, которые должны были ездить по стране и решать разные дела. Эти первые решения судов и стали своего рода образцами для вынесения решений суда.

Например, Джон украл и Мари корову. За это суд постановил отрубить Джону руку. Следовательно если далее какой-то Клинт сворует корову, ему тоже отрубят руку — по аналогии с предыдущим приговором суда.

В юриспруденции сегодня спорят о том, правомерно ли отождествлять понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». В частности, корифей в юриспруденции Рене Генон вообще отождествлял эти понятия. Однако наши российские юристы считают, что это различные понятия. Судебная практика — это деятельность по реализации права. Прецедент — образец для его применения.

Примеры прецедентов

Интересные примеры могут послужить основной для запоминания материала. Приведем некоторые интересные из них.

В 2002 году итальянская телекомпания RAI предъявила иск международной спортивной организации FIFA. Иск заключался в том, что FIFA должна была возместить телекомпании убытки, поскольку зрители перестали смотреть телеканалы этой компании. Причина, по мнению RAI кроется в том, что на спортивных матчах судьи несправедливо судили матчи. Поэтому интерес у зрителей и пропал.

Сложность дела в том, что в суде пришлось бы доказать четкую причинно-следственную связь между несправедливым судейством и потерей зрительских симпатий. Если бы дело выгорело, представьте что могло бы быть: телекомпании бы стали засуживать спортивные организации.

Другой пример из США. Как известно, в Соединенных Штатах самая популярная фраза: «Я подам в суд!». По этой причине многие медики не берутся за относительно сложные операции, так как боятся, что их засудят пациенты.

Ещё в США было интересное дело «Сизар Барбер против Mcdonald`s«. Оно заключалось, в том, что известная «гамбургерная» корпорация дезоориентировала потребителей, указав в рекламе, что продукция компании не приводит к набору веса. Между тем, как 8 потреибителей уже подали иски в суд о том, что растолстели на этих гамбургерах. Если вспомнить, что в США проблема набора веса: самая жестка проблема — каждый второй страдает ожирением, то масштабы проблемы для «обжорной» компании могут быть катастрофичными….

Последний пример. В США государственная комиссия подала в суд на производителей попкорна. Согласно статистике, на одном заводе по производству этого продукта в США 8 рабочих заболели болезнью легких и им требуется пересадка  легких. Иск был в том, что компании используют специи, вызывающие серьезные легочные болезни. При этом не уточняется, безопасно ли есть этот же попкорн. Представьте, если не безопасно…. К попкорну больше ни ногой. Кстати, ещё один примерно интересного дела мы разбирали в статье про преступление.

Предлагаем Вашему вниманию сборник других прецедентов.

Источник
(форма) права
— внешняя форма выражения и закрепления
норм права. Формирование норм права
может осуществляться государством
путём принятия нормативных правовых
актов, в других случаях государство
придаёт правилу характер правовой нормы
путём санкционирования.

Различают
четыре основных вида источников (норм)
права:

1. Правовой
   обычай.

2. Судебный
   прецедент.

3. Нормативный
   правовой акт.

4. Нормативный
   договор.

С
некоторой долей условности к источникам
права можно отнести юридическую доктрину,
в некоторых правовых системах источником
права являются религиозные произведения
или даже «революционное правосознание».

11. Понятие судебного прецедента (примеры)

Правовой
прецедент – это конкретное решение
судебного, юридического или административного
характера, где обязательным является
факт присвоения общеобязательной
юридической значимости.

Судебный
прецедент – судебный акт по конкретному
делу. Он нужен для восполнения пробела
в праве — его выводы используются судами
для формулировки своих выводов по
аналогичным делам.

Судебный
прецедент как источник права:

• создает
  норму права;

• упраздняет
  норму права;

• изменяет
  норму права.

В
2002 году итальянская телекомпания RAI
предъявила иск международной спортивной
организации FIFA. Иск заключался в том,
что FIFA должна была возместить телекомпании
убытки, поскольку зрители перестали
смотреть телеканалы этой компании.
Причина, по мнению RAI кроется в том, что
на спортивных матчах судьи несправедливо
судили матчи. Поэтому интерес у зрителей
и пропал.

Сложность
дела в том, что в суде пришлось бы доказать
четкую причинно-следственную связь
между несправедливым судейством и
потерей зрительских симпатий. Если бы
дело выгорело, представьте что могло
бы быть: телекомпании бы стали засуживать
спортивные организации.

Ещё
в США было интересное дело «Сизар Барбер
против Mcdonald`s». Оно заключалось, в том,
что известная «гамбургерная» корпорация
дезоориентировала потребителей, указав
в рекламе, что продукция компании не
приводит к набору веса.

Между
тем, как 8 потреибителей уже подали иски
в суд о том, что растолстели на этих
гамбургерах.

Судебный
прецедент распространен в в таких
странах как США, Великобритания…..имеющие
англо- саксонскую систему. В России
-романо-германская система. Но в последнее
время,часто высказывают мнение о
закреплении судебного прецеденты и на
территории РФ и о признании за Пленумом
Верховного Суда РФ права издавать
общеобязательные для всех нижестоящих
судебных инстанций разъяснения по
вопросам судебной практики. Поэтому
она приводила пример «с бабушками»

12. Понятие правового обычая (пример).

Правовой
обычай – сложившийся в течение длительного
времени способ правового регулирования
отношений, при котором определенный
порядок действий воспроизводится в
обществе и признается в качестве
правомерного.

Особенности
правового обычая – спонтанное
возникновение в часто встречающихся
(однотипных) жизненных ситуациях,
повторение и закрепление наиболее
рационального поведения, которое, не
встречая возражений, становится всеобщим
правилом.

Там,
где государство предпочитает не
вмешиваться в традицию, место нормы
права занимает правовой обычай.

Примеры
правового обычая:

• при
  определении места жительства ребенка
  суды практически всегда принимают
  решение об оставлении его с матерью;

• при
  определении порядка лесопользования
  закрепляется обычная практика сбора
  в лесах всеми желающими грибов и ягод;

• при
  заключении трудового договора ставится
  печать работодателя, хотя таких
  требований нет ни в одном нормативном
  акте.

Прецедент занимает одну из главнейших ролей в правовых системах определенных государств. Например, для стран, с англо-саксонской структурой правовой прецедент является ее основой. Другие страны применяют данное явление в целях устранения изъяны в законодательной системе. Понятие и особенности прецедента как источника права рассмотрены в статье.

Понятие прецедента как источника юридической правовой системы России

Прецедент – это постановление суда или другого уполномоченного государственного органа, имеющее юридический характер. Выносят его по определенному делу. Другими словами – это определенного рода вторжение государства в регулирование социального сотрудничества. Происходит это тогда, когда оно не может урегулировать это сотрудничество в общем виде или универсальной формулой. Прецедент является частью международного правового обычая. Международный правовой обычай это какое-либо право или стандарт, которые долгое время являлся нормой.

Характеристика и особенности

Для правового прецедента как основы права свойственны следующие признаки:

• казуистичность;
• множественность;
• гибкость;
• противоречивостью.

Первая особенность указывает на предельную конкретность и сходство с фактическим случаем. Связно это с тем, что он возникает в случае исследования определенных дел, казусов. Различного рода несостыковки можно наблюдать даже в нормативных актах. А ведь их издательством занимается орган государственной власти.

Что касается второй характеристики – гибкости, то она предполагает возможность выбора одного из самых подходящих вариантов решения. Законодательство такой возможности не предусматривает.

На видео-особенности прецедента как источника права:

Множественность прецедента – это наличие множества инстанций, которые участвуют в его создании. В результате этого он может длиться долго по времени и обладать значительным объемом действия.

Чтобы лучше разобраться с правовым прецедентом, рассмотрим это явление на примере. Ярким примером может выступать случай, когда немецкие войска были отправлены в Афганистан на момент военных действий. Согласно законам страны, Германия не обладает правом принимать участия в боевых действиях за границами НАТО.

Характерные признаки: казуичность, противоречивость, множественность

В рассматриваемом приеме можно отыскать характерные признаки прецедента:

1. Казуичность. Представленный случай является необычным, ведь так и не понятно причины начала войны Германии с государством, которое не предприняло никаких правомерных действий.
2. Противоречивость. Германия направила свою армию, нарушая при этом Основной закон страны. По этой причине правовой, который связан с этим, обязан иметь гибкий характер.
3. Множественность. Эта характеристика сводится к тому, что данная мера была утверждена несколькими инстанциями. Вот как например международные источники права социального обеспечения.

Виды: административный и судебный

Современная наука предполагает следующие виды правого прецедента:

1. Административный. Для него свойственно решение, которое было утверждено управленческим органом или учреждением соответствующей юрисдикции. Как например виды источников избирательного права.
2. Судебный. Здесь рассматривается решение, которое было принято при исследовании криминального или гражданского дела.

Что собой предполагает право оперативного управления имуществом

Какие бывают сделки, виды сделок и условия действительности, подробно указано в данной статье.

Какова деликтная ответственность в гражданском праве преобладает над остальной, указано здесь: https://ruleconsult.ru/grazhdanskoe/ponyatie/deliktnoe-pravo.html

Считается ли судебный прецедент источником права

Это одна из важнейших основ права. Если он имеет место, то это говорит о том, что незаконной деятельностью в определенных государствах занимаются как законодательные, так и судебные учреждения.
Судебный прецедент – это одна из главных основ права в правоотношениях следующих стран:

• Канада;
• США;
• Великобритания.

На видео-судебный прецедент как источник российского права:

Каждое государство по – своему использует одну и туже же правовую систему. Например, Англия живет по такому строгому правилу прецедента, как stare decisis. В США явление прецедента не носит такой жесткий характер, так как государство обладает федеративным устройством.

Если применять судебное постановление, как источник права, то в этом случае обязательными для судов считается не все решения или вердикт, а лишь правовой взгляд судьи. Именно она и выступает фундаментом для характерного решения.

Любое судебное постановление состоит из следующих элементов:

1. Рассмотрение существенных фактов дела.
2. Обзор правовых принципов, которые будут задействованы к правовым вопросам, вытекающих из определенных деяний.
3. Вердикт судьи, вынесенный с учетом двух первых частей.

В международном частном правовом процессе

Если изучать судебный случай в качестве основы межнационального частного права, то его могут использовать только как мотивированное решение судьи. Другими словами, это обоснованный ответ на то, почему суд решил сделать такой вывод.

Рассмотрим все на следующем примере: человек подал в суд заявление о том, чтобы ему ответчик возместил сумму за причиненный ущерб. При этом сумма в исковом заявлении указана достаточно большая.

В большинстве случаев суд вынесет решение о том, чтобы ответчик выплатил истцу сумму на порядок меньше. Если уже в судебной практике будет случай, когда ответчику присудят выплатить всю сумму в полном размере, то это и будет носить название судебный прецедент. После такого решения каждый истец будет обладать правом взыскать с ответчиков заявленную сумму в полном количестве.

В уголовном праве

Как правило, в криминальном праве судебный случай носит отрицательный характер. Причина такого отношения состоит в том, что судебный прецедент позволяет поставить судью выше закона, тем самым обрекая законодательство на застой. Это поведет к расцвету произвола.

Еще до конца не принято решение относительно того, чтобы признать судебный прецедент в роли источника криминального права. В криминальном праве РФ источником является только закон.
Примером судебного прецедента в криминальном деле может стать случай, когда суд вынес решение по определенному криминальному делу. Практически аналогичное дело исследуется в районном законодательном учреждении. Во время вынесения постановления нижестоящие суды принимают во внимание практику вышестоящих организаций. Именно эта практика и будет являться судебным прецедентом в уголовном праве.

На видео – судебный прецедент в уголовном праве:

Как основа конституционного права

После того, как в российском праве возник Конституционный Суд, то возникло множество вопросом относительно природы его постановления. Если придерживаться законодательства РФ, то судебный прецедент как источник конституционного права обладает следующими особенностями: решения, которые были вынесены Конституционными судами, являются безапелляционным, обжаловать их не получится, а в силу они вступают сразу после их провозглашения.

Правоприменительный акт в Российском праве

В России правоприменительный акт не получил точное признание. Еще в дореволюционный период он признавался источником права. Но здесь существовало два мнения. Первое предполагало, что на прецедент было возложена дополнительная роль относительно закона. Второй мнение, наоборот, предполагало, что прецедент – это отдельный источник правового процесса.

Примером прецедента в РФ являются обзоры судебной практики, которые приняты президиумом Верховного суда. И хотя они максимально приближены по своему происхождению к прецедентам, в России официального это явление не является источником права. Что касается Постановления Пленума Верховного Суда РФ, то по своему прововому происхождению послужат примером нормативно-правового акта. Они занимают среднюю позицию между официальной трактовкой и нормативно-правовым актом.

Следующий пример наглядно показывает, что собой представляет прецедент. Конституционный суд РФ постановил запрет на формирование политических партий, в названиях у которых имеется название определенной религии. Но такого рода решение не действует в определенных странах Европы.

К примеру, в ФРГ на законных основаниях существует политическая сила ХДС (христианский демократический союз).

Для тех кто хочет узнать про источники избирательного права, понятие и виды, необходимо прочесть данную статью.

Какие бывают источники конституционного права российской федерации, подробно указано в данной статье.

Наверное интересно будет узнать, какие бывают источники афинского права.

Какие бывают источники транспортного права, можно узнать из данной статьи.

Правовой прецедент – это явление, которое активно используется в судебной, практике у многих стран. Его можно наблюдать не только при рассмотрении уловных дел, но также в конституционном и гражданском праве. В России прецедент не получил еще такой распространенности, ведь сегодня над этой темой водится множество рассуждений, поэтому точно сказать, что прецедент – это источник права, пока не является возможным.

План

Введение………………………………………………………………………3

1 Источники права: понятие, виды,
особенности……………5

1.1.Понятие и признаки источника
прав………………………………….5

1.2.Виды правовых источников……………………………………………6

2.       Понятие
и общая характеристика судебного прецедента как источника права…………………………………14

2.1 Судебный прецедент: понятие и
содержание………………………..14

2.2 Виды судебных прецедентов………………………………………….18

3 Судебный прецедент в Российской
Федерации реальность и перспектива……………………………21

3.1 Проблема судебного
прецедента в России…………………………….21

3.2 Судебный прецедент в
России, форма права и противоречивости…..23

Заключение………………………………………………………………….27

Список использованной
литературы…………………………….29

Введение

Актуальность
исследования.

Для того чтобы успешно выполнять присущие праву регулятивные,
воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь
свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее
выражение права» называют формой или формами права. Источники права одно из
ключевых понятий теории государства и права.

Изучая тему о форме права, мы говорим о том, как, в каком
реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать,
применять, использовать. По характеру источников (форм) права выделяют правовые
системы мира.

Следует отметить, что в отечественной правовой науке имеется
пробелы в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой
весьма широко распространенный источник права как судебный прецедент достаточно
слабо, в сравнении с нормативно-правовым актом практически не был исследован
советской, а впоследствии и российской теорией права.

Выше названные положения подтверждают актуальность темы данного курсового
исследования, а изучение судебного прецедента как форма права является важным
аспектом изучения доктрины теории государства и права.

Целью курсовой работы является – изучить судебный прецедент как источник (форму) права.

Объектом исследования– судебный прецедент.

Предмет исследования – специфика судебного прецедента как источника права.

Задачи исследования:

1.    
изучить понятие «источника
права» и виды источников права;

2.    
рассмотреть понятие судебного
прецедента как источника права;

3.    
изучить особенности судебного
прецедента в системе российского права.

Степень разработанности
темы. Понятие судебного прецедента,
соотношение судебного прецедента и судебной практики, правовая природа
постановлений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов Верховного Суда
РФ, роль отдельных решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов в
процессе формирования права, степень обязательности разъяснений, даваемых
Высшим судебными органами Российской Федерации и другие рассматривались в
работах С.С. Алексеева, В. Анишина, СВ. Боботова, И.Ю. Богдановской, СВ. Бошно,
П.Г. Виноградова, Н.Н. Вопленко, А.Д Градовского, П.В Демченко, О.А. Жидкова,
С.К. Загайновой, СЛ. Зивса, Л.Н. Заводской, М.Э. Казмера, Е.И. Кельмана, В.Н.
Карташова, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, М.Н. Марченко, И.А.
Миникес, А.В. Мадьяровой, А. Наумова, Ю.С Решетова, А.И. Рарога, СА. Сосны,
А.Ф. Шебанова, Луценко С.С. и др.

Методологическая основа
исследования. Для решения поставленных
задач использовались концептуальные положения диалектико-материалистического
метода познания и в частности диалектика парных категорий философии, а также
методы и законы формальной логики и системного анализа.

Структура курсовой работы. Курсовая работа состоит из введение, трех глав с параграфами,
заключения, списка использованной литературы.

1 Источники права: понятие, виды,
особенности

2.1.         
Понятие и признаки источника
права

Большинство
ученых, в том числе специалистов отраслевых юридических наук, считают, что
понятия «источник права» и «форма права» могут иметь одинаковое значение, если
источник права означает только особый юридический (формальный) аспект. В этом
смысле словосочетание источник (форма) права используется в научной и учебной
литературе.

Источники
права характеризуются следующими особенностями.

Во-первых,
они состоят из правовых норм. Все источники права содержат свод определенных
правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых
законом.

Во-вторых,
правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и
закрепления. Правовую норму можно выразить в форме предписания, адресованного
конкретному лицу с общеобязательным значением, или иным способом. Правовые
нормы закреплены либо в четко структурированной форме, т.е. в документах,
разделенных на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме
неофициального отчета о разрешении спора, либо в другой форме[1].

В-третьих,
государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать определенные
источники права и вводить их в действие (например, нормативные правовые акты),
могут санкционировать их (например, правовой обычай и т.д.).

В-четвертых,
обязательство исполнения. Беспрекословное выполнение предписания правовых
предписаний всеми субъектами права обусловлено их защитой государством и
возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю
содержащихся в них правовых норм.

В-пятых,
формально определенный характер выражения и консолидации. Эта особенность
указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных
прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, а во-вторых, на
документальный характер фиксации правил поведения субъектов в источниках.

В-шестых,
наличие источников. Это говорит, во-первых, о свободном доступе всех субъектов
права к получению информации, содержащейся в источнике, а во-вторых, о
доступном, понятном языке, изложенном в источниках права[2].

Таким
образом, значение источника права аналогично пониманию термина в европейских
странах, поскольку как на Западе, так и в России оно подразумевает связь
правовой нормы с государством.

2.2.         
Виды правовых источников

Исторически первым источником права был обычай. Правовой обычай —
это правило поведения, сложившееся в результате постоянного использования
людьми и вошедшее в привычку, соблюдение которого обеспечивается
государственным принуждением. Однако обычай становится законным только тогда,
когда появляется государство. В этом случае оно становится обязательным,
основанным на возможности принуждения со стороны государства. До этого этот
обычай обычно существовал как незаконный обычай, который не требовал государственных
санкций. Его заповеди соблюдались добровольно, так как обычай сливался с
нормами морали, религии, идеалами и представлениями первобытного человека.
Обычай как мера правильного поведения передавался из поколения в поколение в
виде мифов, легенд, пословиц и поговорок. Все первые законы, например, законы
Хаммурапи были законами обычного права.

Например, по законам царя Хаммурапи обвинение в колдовстве с водой
было доказано: «Если человек обвинил человека в колдовстве и не доказал этого,
то обвиняемый должен пойти к реке и броситься в нее. «Если река захватит его,
человек, который осудил его, может забрать его дом; если река очистит этого
человека и останется невредимой, он должен быть убит тот, кто обвинил его в
колдовстве; тот, кто бросился в реку, получит дом того, кто его осудил; и если
река очистит этого человека и он останется невредимым, то тот, кто обвинил его
в колдовстве, должен быть убит.

В основе уголовного судопроизводства лежит правило «талионов»:
наказание — это возмездие за вину, и поэтому его следует приравнивать к
преступлению. Правило Талиона выражено в афоризме: «Око за око, зуб за зуб».

Правовые обычаи сохранились до наших дней, хотя и утратили свое
прежнее значение. Они довольно распространены в торговом, морском и гражданском
праве как деловые обычаи, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также в
межгосударственных отношениях, где важную роль играет дипломатический этикет,
например, встречаются высокопоставленные делегации, поднимая национальные
флаги, исполняя гимны в их честь и т.д.

В Азии, Африке и Океании обычаи стали частью национальных правовых
систем, и правосудие осуществляется с их помощью..[3]

Интересно, что передача власти от одного правительства другому
также является распространенной практикой в современной Англии.

В Англии, Соединенных Штатах, Канаде, Австралии и бывших
британских колониях судебные прецеденты являются общим источником права.

Прецедент — это судебное решение, принятое по конкретному делу,
которое становится обязательным для всех судов одной и той же или нижестоящей
инстанции по аналогичному делу. Создателем закона является само государство,
представленное таким органом, как суд. Решения вышестоящих судов по аналогичным
делам являются обязательными для нижестоящих судов.

Однако Англия считается родиной юрисдикции. В Англии, например,
Палата лордов является высшим судом. Его решения являются обязательными для
всех судов страны. Следующей инстанцией является Апелляционный суд, решения
которого обязательны для исполнения всеми судами, за исключением Палаты лордов.
Наконец, третьей инстанцией является Верховный суд, решения которого являются
обязательными для нижестоящих судов[4].

Сила прецедентов как источника права вытекает из того, что каждый
суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут быть обжалованы,
но судья обладает полной свободой в толковании прецедентов.

Прецедентное право является чрезвычайно сложным и запутанным, что
вызывает определенные проблемы в его применении. С другой стороны, прецедентное
право ближе всего к конкретным жизненным ситуациям и поэтому может лучше
отражать требования правосудия, чем общие и абстрактные правовые нормы.

Критики признания судебного прецедента в качестве источника права
отмечают, что в некоторых случаях решения судей накапливаются с течением времени
до такой степени, что непрофессионал не в состоянии ориентироваться в море этих
правовых документов, что возможны произвол и превышение полномочий.

Напротив, сторонники юриспруденции критиковали нормативные системы
как консервативные и неспособные адекватно и оперативно реагировать на события
в жизни общества.

В странах римско-германской правовой системы роль юриспруденции во
многом заключается в толковании права. Законодательство считается прерогативой
законодателя и уполномоченных им государственных или административных органов.

Внутренняя судебная практика, в частности С.С. Алексеев, считает,
что судебный прецедент не может быть полным источником права. Он не должен
устанавливать оригинальные нормы и не должен вносить дополнения и исправления в
общие нормативные акты. Его роль заключается исключительно в том, чтобы
служить, поддерживать — конкретизировать правовые нормы в процессе их
толкования с учетом этой ситуации в рамках применения права.

Характеристики
юридического соглашения:

¾     
содержит норму общего
характера;

¾     
добровольное заключение;

¾     
общий интерес;

¾     
равенство сторон;

¾     
согласие сторон по всем
существенным аспектам соглашения;

¾     
эквивалентность и, как
правило, возмездие;

¾     
взаимная ответственность
сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств.

В отличие от договорного договора, договор правового регулирования
не является персонализированным, индивидуальным и разовым, его содержанием
являются правила поведения общего характера — нормы.

В отличие от других источников права, нормативные правовые акты
наиболее полно и своевременно отражают меняющиеся потребности развития общества
и обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового
регулирования.

Правовая доктрина —является одним из древнейших источников права, который был
распространен уже в Древнем Риме. Это декларация всех правовых положений, норм
поведения и принципов права, принадлежащая ведущим представителям судебной
практики и практики, которым придается обязывающее значение.

В римско-германской семье до XIX века в доктрине права преобладали
понятия, связанные с изучением, толкованием и комментарием к римскому праву,
которые воспроизводились в европейских странах между XII и XVI веками, так как
в то время в европейских университетах в основном преподавали римское право,
которое считалось идеальным с точки зрения структуры, концептуального аппарата
и терминологии.

В англо-саксонской семье доктрине не придавалось столько значения
в оценке, сколько источнику права, как в римско-немецкой семье.

Мусульманская правовая доктрина развивается с VIII века. Именно
тогда были созданы базовые юридические школы. Начиная с XI века мусульманские
правители настаивали на том, что если Коран или Сунна молчат по этому делу, то
судьи будут руководствоваться любым смыслом и в своих решениях и суждениях
будут ссылаться на комментарии халифской школы. С тех пор, в отсутствие
какого-либо правового регулирования, судьи в своих решениях могут
руководствоваться либо общими принципами мусульманского права, либо конкретным
доктринальным толкованием[5].

В настоящее время правовая доктрина широко распространена в так
называемых традиционалистических правовых системах (например, в мусульманском
праве).

Священные книги — это различные священные тексты, формулирующие религиозные
правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и признаваемые
государством обязывающими.

В настоящее время мусульманские религиозные взгляды по-прежнему
являются общим источником права на арабском языке и в некоторых других странах.
Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Она
представляет собой одну из сторон религии ислама.

Несмотря на важную роль мусульманского права в регулировании
общественных отношений, многие мусульманские страны в последние годы все чаще
используют классические источники права, такие как обычное право
(законодательство).

Наиболее распространенным источником права является нормативный
правовой акт — официальный документ, подготовленный уполномоченным государственным
органом и принятый в установленном порядке, содержащий общеобязательные правила
поведения. Нормативные правовые акты различаются по содержанию, органу, их
издавшему, и порядку принятия. Законы занимают доминирующее положение среди
нормативных правовых актов.

Закон — нормативный правовой акт, принятый в специальном порядке
законодательным органом и выражающий волю государства по важнейшим вопросам
социального развития.

Она имеет высшую юридическую силу, т.е. имеет преимущественную
силу перед всеми другими нормативно-правовыми актами (указами, судебными
решениями, постановлениями и т.д.) и содержит правовые нормы по
основополагающим вопросам общественной жизни. Все другие нормативно-правовые
акты должны основываться на законах и не должны противоречить им. Цель закона —
установить и четко определить отношения между индивидуумами и отношения
индивидуума к обществу. По закону его создатель пытается дать человеку столько
свободы действий, сколько не вмешивается в свободу других людей.

Как правило, законы развивались на основе обычаев. Самая ранняя
правовая система была сформирована царем Древнего Вавилона Хаммурапи в 18 веке
до нашей эры. Чуть позже законы стали принимать форму специальных книг и
кодексов (полных юридических трудов). Из 800 законов, известных нам из истории,
наиболее важными являются древнеримские законы XII века. Таблицы приняты
Национальным Собранием и действительны около 300 лет.

По смыслу и юридической силе законы делятся на конституционные,
органические и обычные.

Органические законы как источник права распространены в странах
Западной Европы. Их публикация предусмотрена в конституциях этих штатов. Они
регулируют деятельность государственных органов. В конституции содержатся
Конституция и соответствующие законы по важнейшим вопросам государственного и
социального развития. Они носят фундаментальный характер, определяют основные
принципы устройства общества и государства.

Конституция (Основной закон) государства представляет собой
систему правовых норм (как письменных, так и в форме конституционных обычаев,
как в Англии и Израиле, где нет письменных конституций), которые имеют высшую
юридическую силу и регулируют основы взаимоотношений между индивидуумом,
обществом и государством.

Конституция, как основной закон государства, устанавливает форму
правления, систему государственных корпораций, определяет порядок их
формирования и закрепляет права и свободы человека и гражданина. Первыми
конституциями современного значения были конституции США (1787 г.) и Франции
(1791 г.).

Россия приняла несколько конституций: 1918, 1925, 1938, 1978 и,
наконец, в 1993 году действующую Конституцию Российской Федерации. Конституция
Российской Федерации является основой законодательства страны, имеет высшую
юридическую силу и устанавливает основные нормы, принципы общественного и
государственного устройства, содержит перечень основных прав и свобод человека.
Конституция Российской Федерации 1993 года была принята на референдуме —
референдуме граждан России 12 декабря 1993 года[6].

Конституционные законы Российской Федерации составляют особую
группу федеральных законов. Конституционные законы касаются фундаментальных
вопросов жизни государства, общества и личности и принимаются особым образом.

Федеральные законы составляют следующую группу нормативно-правовых
актов Российской Федерации.

Помимо законов, под уставами понимаются нормативные и правовые
акты. Они не должны противоречить законам и принимаются в соответствии с ними.
К ним относятся указы Президента Российской Федерации, обязательные для
исполнения на всей территории Российской Федерации, постановления Правительства
по актуальным вопросам текущей жизни, а также приказы и распоряжения
министерств и ведомств, содержащие правовые нормы. К источникам права относятся
общие принципы права (справедливость, гуманизм), религиозные тексты (например,
Коран — священная книга мусульман).

2.  Понятие
и общая характеристика судебного прецедента как источника права

2.1 Судебный прецедент:
понятие и содержание

Прецедент
(от лат. praecedens, род. case praecedentis — предшествующий) — это
определенное действие или решение, которое впоследствии, при аналогичных
обстоятельствах, рассматривается как своего рода эталон, образец. Следует
отметить, что в отечественной юридической литературе понятие «прецедент» часто
имеет иное значение, чем то, которое заложено в английской доктрине прецедента
— прецедент отождествляется с решением суда, которое ранее не встречалось в
судебной практике, что представляется ошибочным. В данном случае речь может
идти об инциденте, который ранее не имел места на практике, но не о прецеденте
как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по
огромному количеству дел и не каждое из них становится прецедентом.

Юридический
или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные
понятия. В зависимости от того, какой орган создал прецедент, различают
судебные и административные прецеденты. Н.В. Хропанюк отмечает в этой связи: «Под
правовым прецедентом понимается судебное или административное решение по
конкретному юридическому делу, которому государство придает обязательное
значение»[7].

Судебный
прецедент, как разновидность юридического прецедента, можно понимать в двух
смыслах: узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается
судебное решение, вынесенное по конкретному делу, которое используется в
качестве образца для разрешения аналогичных дел в будущем. Широкое понимание
судебного прецедента основано на «принципе сходства» Генри Брэктона — подобные
случаи должны решаться аналогичным образом. Исходя из такого подхода, судебный
прецедент включает в себя: изучение фактов дела и отбор наиболее значимых из их
совокупности; разработку мотивации для принятия решения по делу, а также оценку
прецедентов, использованных в данном случае; окончательное решение по делу.
Иными словами, в узком смысле под судебным прецедентом понимается только
юридически обязательная часть судебного решения — ratio decidendi, которая
содержит именно ту правовую норму, на основании которой должно быть разрешено
конкретное дело. В широком смысле судебный прецедент включает в себя не только
юридически обязательную часть (ratio decidendi), но и мотивационную часть
(obiter dictum), обосновывающую принятие конкретного решения по делу.

В
российской правовой доктрине существуют различные подходы к определению понятия
«судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода
принципиально не различали судебный прецедент в узком и широком смысле. Так,
Г.Ф. Шершеневич понимал судебный прецедент как судебное решение, состоявшееся
по частному делу, которое может стать правилом для разрешения подобных дел в
будущем. Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного
инцидента, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных дел. Современные авторы при определении судебного прецедента, как
правило, придерживаются позиции дореволюционных исследователей и рассматривают
его с точки зрения широкого подхода. Таким образом, М.Н. Марченко понимает под
судебным прецедентом общие «правовые положения», выработанные в результате
законодательной деятельности вышестоящих судов[8].

На
основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно
сформулировать концепцию данного правового явления. Под судебным прецедентом
понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму,
применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем.

Содержанием
понятия «судебный прецедент» являются существенные характеристики (признаки),
позволяющие отличить его от других источников права: судебный прецедент
создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном
решении; судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное
действие во времени; судебный прецедент является обязательным для применения; судебный
прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.

Судебный
прецедент всегда складывается в процессе судебной деятельности. Это форма, в
которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в
своем решении. Однако не каждый судебный орган имеет право создавать правовые
нормы, а только тот, который стоит на вершине судебной системы.

Судебный прецедент как
источник права обладает особенностью, определяющей характер его действия во
времени. «Невозможно определить точную дату вступления в силу судебного
прецедента, поскольку неписаная норма формируется с течением времени. Судебный
прецедент может содержаться как в одном судебном решении, так и формироваться
рядом судебных решений. Особенности формирования судебного прецедента
предопределили появление его характерного признака — обратной силы.

Таким образом, суд может
применить прецедент как к фактам, возникшим после создания новой нормы, так и к
фактам, имевшим место до создания новой нормы и находящимся на стадии судебного
рассмотрения. В первом случае имеет место «реальное» (предполагаемое) действие
судебного прецедента. Во втором случае, когда суд применяет новую норму к
фактам, возникшим до ее появления, действие судебного прецедента называется «ретроспективным».
Существует разница между полным и ограниченным ретроспективным действием
судебного прецедента. Полный ретроспективный эффект возникает, когда новое
прецедентное право применяется ко всем фактам, возникшим до появления этого
правила. Ограниченный ретроспективный эффект прецедента возникает, когда новая
правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при
условии, что окончательное решение еще не было принято на момент появления
новой прецедентной нормы[9].

Обязательное применение
судебного прецедента в основном основано на доктрине прецедента, которая
окончательно утвердилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую»
форму. Значительно позже принцип обязательного прецедента был закреплен и в
других странах англо-американской правовой семьи. Официальная публикация
является «одним из важнейших способов соблюдения принципа публичности в
нормотворческой деятельности органов государственной власти». Авторитет
судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы во многом
поддерживается официальной и обязательной публикацией важнейших решений высших
судебных органов в специальных изданиях. Официальные сборники для публикации
судебных решений существуют в Англии, США, Франции, Германии, Испании,
Швейцарии и других странах. В то же время вопрос о возможности ссылки на
официально неопубликованные решения остается дискуссионным среди юристов «общего
права». В американских судах, например, не практикуется допускать ссылки на
официально неопубликованные прецеденты, поскольку в стране существует
значительное количество изданий, публикующих решения как федеральных судов, так
и судов штатов, которые являются неофициальными.

2.2 Виды судебных
прецедентов

В юридической литературе
можно найти различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает
А.В.Цихоцкий, «в настоящее время существует обширная классификация судебных
прецедентов по множеству критериев, что облегчает их применение в судебной
практике». Однако основными критериями классификации судебных прецедентов
являются их юридическая сила и содержание, поскольку они отражены в самой
доктрине судебного прецедента.

По юридической силе
судебных прецедентов они обычно делятся на обязательные (обязательные) и
убедительные. Обязательный прецедент (обязательный прецедент) — это юридически
обязательное решение высшего судебного органа, которому необходимо следовать
при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата
лордов, Высокий суд, Суд короны. Убедительный прецедент (убедительный
прецедент) — это решение суда, которому, строго говоря, судьи не обязаны
следовать, но должны учитывать при разрешении аналогичных дел, и не могут
просто игнорируй это. Убедительными прецедентами являются, например, некрологи
решений суда Палаты лордов; решения нижестоящих судов по отношению к
вышестоящим; все решения судов того же уровня; решения судов других штатов
стран общего права и т.д.[10]

Исследователи выделяют
следующие формы произнесения некролога. Во-первых, изречение некролога, как упоминалось
мимоходом, может быть: позиции судей относительно гипотетических фактов,
отсутствующих в рассматриваемом деле; мнения судей по фактам, не имеющим
отношения к рассматриваемому делу; судебные заявления, основанные на фактах
дела, но, по мнению суда, не имеющие существенного значения для его разрешения;
позиции судей по фактам, имеющим отношение к существу дела, но неприемлемым; особые
мнения судей (особые суждения).

Во-вторых, некролог может
выступать в качестве заключения суда по результатам обсуждения спорного
вопроса, которое при других обстоятельствах дела могло бы быть пересмотрено. И,
в-третьих, некролог впоследствии будет оценен как чрезмерно широко сформулированное
соотношение, которое «в результате последующего толкования и применения
презумпции неприменения широких правовых принципов стало некрологом».

Разные утверждения в
некрологе имеют разную степень авторитетности. Как отмечает А.М. Михайлов, «на
практике диктанты наибольшей степени убедительности неотличимы от ratio
decidendi». Так, в качестве примера можно привести дело Донохью (1932), в ходе
рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем», который по
сути являлся некрологом, поскольку его содержание было гораздо шире, чем
требовалось по делу, но, несмотря на это, этот принцип лег в основу
ответственности за халатность и неоднократно применялся судами на практике.
Кроме того, степень убедительности утверждения в некрологе зависит от места
суда в судебной системе, от авторитета самого судьи, точности его анализа, а
также от других обстоятельств.

В
дополнение к разделению прецедентов по юридической силе, они также делятся по
содержанию на: творческие прецеденты (оригинальный прецедент) и прецеденты
толкования (декларативный прецедент). Творческие прецеденты создают новую
правовую норму, а интерпретирующие прецеденты интерпретируют уже существующую
законодательную или прецедентную норму. В юридической литературе стран
англо-американской правовой семьи нет единого мнения относительно того, какое
право следует отнести к прецедентам толкования — к прецедентному праву или
статутному праву.

Некоторые
ученые проводят различие между «правильными» и «неправильными» прецедентами,
тем самым оправдывая право судьи отступать от прецедента, если он считает его
неправильным или несправедливым. «В первом случае, когда закон декларируется
вышестоящим судом и суд соглашается с тем, что декларация верна, прецедентное
право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному
прецеденту. В то же время судьи не создают новый закон, они лишь исправляют
ошибки предыдущих судов в изложении правовых норм. В данном случае
предполагается, что решение суда было неверным».

Деятельность
судов также связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только
применяет норму для разрешения конкретного дела, но и создает новую норму,
толкует и разъясняет закон. В связи с этим судебные прецеденты можно разделить
на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д.

Классификация
судебных прецедентов по различным признакам необходима для удобства их
применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных
дел, а также правильного понимания и применения закона.

3
Судебный прецедент в Российской Федерации реальность и перспектива

3.1 Проблема судебного
прецедента в России

Проблема судебного прецедента приобрела особую остроту в России,
причинами этого являются: предоставление Конституционному Суду Российской
Федерации права толковать Конституцию Российской Федерации и проверять
соответствие законов, примененных или подлежащих применению в конкретном
случае; закрепление в Конституции Российской Федерации ее прямого действия и
права обжаловать в суде акты органов государственной власти, местного
самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (статьи 15 и 46);
наличие общемировой тенденции сближения правовых систем; ориентация руководства
страны на политические и идеологические стандарты “цивилизованных» стран, в
первую очередь Соединенных Штатов, без учета национальных особенностей. В этой
связи вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, самое главное, о
степени его оптимального применения является законным.

Судебная практика является частью механизма правового
регулирования. Она циклична, она начинается с законотворчества (выявление,
учет, взвешивание и отражение социальных факторов в законе). За ним следует
этап правовой реализации и правоприменения, материалы которого, в свою очередь,
служат основой для нового раунда законотворчества. Структурные части механизма
правового регулирования соответствуют разделению законодательной,
исполнительной и судебной властей в соответствии со статьей 10 Конституции
Российской Федерации. Основной функцией судебной власти в рамках МПР является
обеспечение законности и порядка. Однако правоохранительные органы приближаются
к новому витку законотворчества.

Особую роль в этом играет судебный прецедент. В настоящее время
ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М.Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к
источникам права, в то время как другие (В.С.Нерсесьянц) видят суть правосудия
и всей судебной деятельности в применении закона, то есть в авторитетной (и
общеобязательной) юридической квалификации определенного факта. Полномочия
Конституционного Суда Российской Федерации по толкованию Конституции Российской
Федерации осуществляются им при рассмотрении любых дел, входящих в его
компетенцию, и включает в себя обязательство разъяснять Конституцию по просьбе
компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование
имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоохранительным актам.[11].

Решения Конституционного Суда Российской Федерации являются
окончательными и обжалованию не подлежат. Между тем они часто вызывают резкую
критику не только в доктрине, но и среди самих конституционных судей, которые
выражают особое мнение. Наиболее одиозным примером этого является постановление
Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам, связанным с вооруженным
конфликтом в Чечне, от 31 июля 1995 года. На наш взгляд, данное решение
противоречит не только статье 80 Конституции Российской Федерации, поскольку
Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка,
как указано в статье 80, но и элементарной юридической логике, согласно которой
ни один орган государственной власти не вправе устанавливать для себя порядок
осуществления своих полномочий.

При всех условиях
Конституционный Суд Российской Федерации не должен подменять законодателя.

Особая острота проблемы
судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. В
литературе имеются предложения законодательно признать судебную практику по
конкретным делам Верховных Судов Российской Федерации источником права, придав
им силу прецедента.

Вопрос о возможности и
целесообразности использования судебных прецедентов тесно связан с
законодательной техникой, используемой законодателем. Понятно, что
словосочетания «тяжкие последствия преступления», «повторение преступления»,
используемые в уголовном законодательстве, а в гражданском законодательстве
такие слова, как «добросовестный контрагент» и т.д., подразумевают
использование судебного усмотрения, в том числе в виде прецедентов.

3.2 Судебный прецедент в
России, форма права и противоречивости

Судебное правотворчество постепенно признается источником
российского права.

Многие судьи Конституционного Суда Российской Федерации
рассматривают Конституционный Суд как правотворческий орган. Решению Конституционного
Суда действительно присуща материальная сила закона, и, хотя оно не является в
строгом смысле слова нормативным актом, это решение действует как источник
права и формирует прецеденты, имеющие нормативное значение и обязывающие всех
субъектов права. Она не может быть отменена законом, принятым парламентом, или другим
актом законодательной или исполнительной власти.

В последние годы было написано много специальных работ в пользу
признания судебных актов формой (источником) российского права. Следует сразу
обратить внимание на отсутствие единства мнений о том, что исходит от суда,
чтобы считаться формой (источником) права, прежде всего о разнице между
понятиями «судебная практика» и «судебный прецедент».

 «Понятие «судебная практика» толкуется континентальными юристами
в широком и узком смысле. В первом случае оно рассматривается как синоним
судебной деятельности в целом, части общественной практики, связанной с
деятельностью судов при рассмотрении судебных дел, в борьбе с преступностью и
правонарушениями и т.д., то есть как правоохранительная деятельность. В узком смысле
слова под судебной практикой понимаются «правовые положения», выработанные в
ходе судебной деятельности, определения, правила, инструкции, обладающие
определенной степенью общности, общепризнанности и (по крайней мере, некоторые
из них) обязательной силой. В странах общего права, в отличие от
романо-германской правовой системы, юристы оперируют другим понятием —
«прецедентное право», что означает право, состоящее из норм и принципов,
созданных и применяемых судьями вышестоящих судов в процессе принятия ими
решений, то есть судебных прецедентов (в узком смысле этого слова)[12].

Уместно заявить, что источником права в формально-юридическом
смысле этого слова является не вся судебная практика, а лишь та ее часть,
которая создается в результате деятельности вышестоящих судебных инстанций при
рассмотрении дел во второй инстанции и в особо сложных случаях — в первой, а
также при толковании законов вышестоящими судебными инстанциями. Это означает
возможность универсального применения понятия «судебный прецедент».

Анализ правовой действительности заставляет признать, что не
только в нормативных правовых актах, но и в судебных актах установлены правила
поведения для неопределенного круга лиц для многократного применения,
закрепленные государственными органами, то есть нормами права. Субъекты права
вынуждены ориентироваться не только и не столько на то, что они сами читают в
законах, сколько на то, как суды толкуют закон, зачастую в смысле,
противоположном их собственному пониманию его смысла.

Неизбежность судебного законотворчества объясняется в нашей науке
факторами, которые можно отрицать только тем же ненаучным методом:

1) наличие пробелов в законодательстве, которые, в связи с быстрым
изменением общественных отношений, зачастую невозможно отразить адекватным оперативным
законодательным регулированием.

2) существование закона в языковой форме всегда несет в себе
потенциал прецедента, потому что ни один языковой компонент не способен
идеально сочетать реальность (общественное отношение) и закон.

3) часто законодатель использует общие (оценочные) понятия,
объективно не имея возможности выразить свою волю во всей ее полноте.
Фактически суд по велению законодателя (прямо или косвенно) вынужден
конкретизировать норму в ходе ее применения.

4) в законе есть противоречия, и сотрудник правоохранительных
органов должен их преодолеть. «Эта работа не является толкованием норм,
поскольку выявлена воля законодателя, и она противоречива. В то же время
разрыва нет, скорее, наоборот, существует множественность регулирования. Разрыв
может быть устранен только тогда, когда нормы радикально противоречат друг
другу, когда одна из них разрушает другую. Так или иначе, но обоснование
решения суда относительно выбора применимой нормы будет носить нормативный
характер. В противном случае единство законности рушится.

Судебное
законотворчество с пробелами в законодательстве неизбежно. Особое внимание
следует уделить двум проблемам — отделению разрыва от смежных явлений и
определению границ деятельности сотрудника правоохранительных органов с пробелами
в законодательстве, для чего в законе должны быть названы формальные признаки —
полнокровный прецедент требует ряда формальных признаков, именно по этой
причине право на создание прецедентов признается высшими судебными инстанциями.
Представляется, что отсутствие пробела в конфликте норм не исключает пробела в
правилах преодоления конфликтов норм. Действительно, законодательство не
содержит правил их преодоления для всех правовых коллизий. Но правило,
созданное прецедентом, должно быть общеобязательным.

Но
судебное правотворчество должно регулироваться так же подробно, как и создание
нормативных правовых актов. В противном случае это изначально произвольно.
Принципы создания, доведения до адресатов и обжалования правовых норм должны
быть одинаковыми для всех форм права.

Законодательство
о судебном правотворчестве должно касаться многих вопросов, некоторые из
которых указаны в форме комментариев к их предложению. Этому должно
предшествовать более глубокое изучение типов вариантов использования.

До
разрешения этих вопросов, то есть в настоящее время, в российской правовой
системе существует судебный прецедент, но не столько как форма права, сколько
как форма произвола, фактор неопределенности в праве.

Заключение

Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности  тех  или  иных общественных систем, разнообразие  форм  государственного  вмешательства  в общественную жизнь.

Каждая система права (правовая система) – германо-романская или англо-саксонская – имеют свои особенности, присущие источникам права, в том  числе проявляющиеся в иерархии, приоритете источников права.

Право занимает важное место в  системе  нормативного  регулирования общественных отношений.  Особенности права более рельефно проявляются  в процессе нормативного воздействия  на  общественные  отношения  совместно  с моралью другими социальными нормами.

В любом современном   государстве источники права (и  прежде   всего законы)  упорядочены,  но   вместе   с   тем   они   вряд   ли   составляют строгую  систему, особенно  акты   подзаконного   нормотворчества,  правовые

обычаи и прецеденты. Скорее   всего, это   совокупность   нормативных   и иных юридических актов, устанавливающих определенный правовой  режим.

Учение о правах человека признается одной из фундаментальных концепций современной человеческой  цивилизации. Законодательное   закрепление   и обеспечение   прав   человека   –   принципиальное   требование    правового государства.

Право формируется в результате и по мере общественного развития, прежде всего общественного производства и распределения общественных благ.

Оно олицетворяет справедливость в силу предназначения являться наиболее значимым,  общесоциальным,  универсальным,   обязательным   для   всех   без исключения  регулятором.  В праве  необходимо   воплощение   общепризнанной справедливости, а такая  справедливость  возможна  только  политическая,  то есть, исходящая от государства.

В настоящей курсовой
работе нами была дана общей характеристика судебного прецедента как источника
права. В ограниченных рамках работы невозможно было осветить все интересующие
нас моменты, так как теория судебного прецедента сложна и многогранна. Но цель,
поставленную нами перед выполнением работы, мы достигли.

Чтобы дать общую
характеристику судебного прецедента, мы рассмотрели судебный прецедент, как в
странах общего права, так и в государствах, принадлежащих к романо-германской
правовой семье. Нельзя было обойти вниманием и вопрос об определении судебного
прецедента, нами были изучены несколько точек зрения на данный вопрос. В ходе
работы мы пришли к мнению, что судебным прецедентом следует считать не само
судебное решение, а правовая позиция, облеченная в форму решения судебного
органа.

Для того, чтобы отличить
судебный прецедент от схожих правовых явлений, нами были изучены признаки
судебного прецедента. Отдельно мы остановились на существующих в науке
классификациях судебных прецедентов.

Анализ использования
судебных прецедентов в российской практике показал, что Россия еще не готова
полностью воспринять судебный прецедент в качестве полноценного источника
права. Это объясняется принадлежностью России к континентальной правовой семье
и историческими традициями. В России судебный прецедент имеет форму прецедента
толкования норм законов и в таком качестве, скорее всего, он получит дальнейшее
развитие в нашей стране.

Список использованной литературы:

1.  
Конституция Российской Федерации (принята
всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ
о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от
05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 01.07.2020 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства
РФ, 01.07.2020, № 31, ст. 439.

2.   Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия. Опыт
комплексного исследования. — М.: Статут, 1999. — 712 c.

3.   Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к
практике // Российский судья. 2009. №3. с. 6–10. 28 13.

4.   Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской
Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский
судья. 2008. №5. с. 4–8.

5.   Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества //
Журнал российского права. 2008. №10. с. 124–133.

6.   Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда
Российской Федерации // Государство и право. 2006. №1. с. 5–11.

7.   Белкин А.А. Источники права и судебная практика в Российской
Федерации // Вопросы правоведения. 2009. №1. с. 6–26.

8.   Боботов С.В. Нормообразующая функция судебной практики//Судебная
система России. 2000. № 25. с. 23-25.

9.   Богдановская И.Ю. Судебный прецедент и его эволюция // Законность.
2007. № 3. с. 45-46.

10.           
Большой юридический словарь /
Додонов В. Н., Ермаков В. Д., Крылова М. А. и др. — М.: 2001. — 790 с.

11.           
Венгеров А.Б. Теория
государства и права. – М.: Омега-Л, 2005. – 595 с.

12.           
Витрук Н.В. Конституционное
правосудие. Судебно-конституционное право и процесс: Учебное пособие — 3-е изд.,перераб.
и доп. – М.: Норма, 2010. – 592 с.

13.           
Вопленко Н.Н. Источники и
формы права. Волгоград, 2004. –72 с.

14.           
Вопленко Н.Н., Рожнов А.П.
Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции: Монография.
Изд-во ВолГУ. 2004. –147 с.

15.           
Воронцова И.В. Судебный
прецедент в науке и практике // Российский судья. 2020. №11. с. 13–15.

16.           
Гаджиев Г.А. Феномен судебного
прецедента в России // Судебная рактика как источник права. — М.: Юристъ. 2019.
— № 4. с. 51 32.

17.           
Гошуляк В.В. Решения
конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации как источник
права // Законодательство и экономика. 2007. — №9. с. 9–18.

18.           
Гук П.А. Судебный прецедент:
теория и практика. М.: Юрлитинформ, 2009. – 70 с.

19.           
Давид Р. Основные правовые
системы современности. – М.: Международные отношения, 2019. – 456 с.

20.           
Джура В.В. О судебном
прецеденте в Российской Федерации // Сибирский юридический вестник. — 2018. — №
2. — С. 8-18.

21.           
Коркунов Н. М. Лекции по общей
теории права / Авт. предисл. И. Ю. Козлихин — науч. изд., [репринтное]. — М.:
Юридический центр Пресс, 2003. — 430 с.

22.           
Кросс Р. Прецедент в
английском праве: пер. с англ. / Р. Кросс. — М. : Юрид. лит., 1985. — 240 с.

23.           
Малюшин А.А. Прецедентный
характер судебной практики // Российский судья. 2019. — №3. с. 6–8.

24.           
Марченко М.Н. Источники права.
М.: Проспект, 2019– с.87 33.

25.           
Мкртумян А.Ю. Судебный
прецедент как источник права: сравнение нормативного и социологического подходов
// История государства и права. 2009. — №3. с. 44–45.

26.           
Оробинский В.А. Английское
договорное право. Просто о сложном. М.: Феникс, 2019. 45 с.

27.           
Рожкова М.А. Судебный
прецедент и судебная практика // Иски и судебные решения: сборник статей.
Статут. 2018. — №3. с. 168–186.

28.           
Савельева О.А. Актуальные
вопросы судебной практики как источника уголовного права // Российский судья.
2006. — №11. с. 35–36.

29.           
Хропанюк В.Н. Теория государства и права.
3-е
издание. — М: Омега-Л, 2008. — 384 с.

30.           
Цихоцкий А.В. Прецедентное
право, как объективная реальность/ Цихоцкий А.В. / Научные труды «Эдилег». 
2018 — №1(7) — с.83