Общеобязательная сила сочинениям пяти римских юристов была придана

10. Римские юристы

Первоначальные правовые представления в Древнем Риме отчетливо носили теономный характер. Это нашло свое отражение также и в соответствующей терминологии. Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли право, понимавшееся как божественное право и божественные веления, обозначалось термином fas. В отличие от него светское, человеческое право в дальнейшем, в результате отхода от первоначальных теологических и теономных воззрений, начали обозначать термином jus.

Значительным достижением древнеримской мысли было создание самостоятельной науки — юриспруденции. Возникновение светской юриспруденции относится к началу III в. до и. э.

Римские юристы тщательно разработали обширный комплекс правовой проблематики в области общей теории права, а также отдельных юридических дисциплин (гражданского права, государственного и административного права, уголовного права, международного права).

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры (принцепсы) стремились заручиться поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со времени правления Августа получили специальное право давать ответы от имени императора (jus respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.

Со II половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времен Диоклетиана императоры, получив неограниченную законодательную власть, перестали давать юристам jus respondendi. Правда, положения юристов классического периода сохраняли свою силу и авторитет и в новых условиях.

Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай (II в), Папиниан (II—III вв.), Павел (II—III вв.), Ульпиан (II—III вв.) и Модестин (II—III вв.). Специальным законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между ними спор решался мнением большинства, а если и это было невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юристов. Из таких цитируемых юристов особо упоминаются Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл.

Сочинения римских юристов стали важной частью кодификации Юстиниана (Corpus juris civilis), которая включала: 1) Институции, т. е. освещение основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы «Институции» Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) Дигесты (или Пандекты), т. е. собрание отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до и. э. по IV в. и. э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций)[644]. Руководил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибониан. Следует иметь в виду, что, прежде всего, именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана выдающееся место в истории права.

Деятельность римских юристов была по преимуществу направлена на удовлетворение нужд правовой практики и приспособление действующих норм права к изменяющимся потребностям правового общения. Вместе с тем в своих комментариях и ответах по конкретным делам, нередко носивших правопреобразующий характер, а также в сочинениях учебного профиля (институции и т. д.) они разрабатывали и целый ряд общетеоретических положений.

Римские юристы сформулировали принципиально важное положение о делении права на публичное и частное право. Согласно Ульпиану (Д. 1.1.1.3), публичное право «относится к положению римского государства», а частное право «относится к пользе отдельных лиц». Следует, правда, иметь в виду, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип различения публичного и частного права, однако ни система самого римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом, т. е. не были структурированы и оформлены в виде двух областей (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы.

Частное право, в свою очередь, включало в себя следующие три части: естественное право (jus naturae, jus naturale), право народов (jus gentium) и цивильное право (jus civile). «Частное право, — писал Ульпиан (Д. 1.1.1.2), — делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных».

К естественному праву относились все значимые с точки зрения права предписания природы. Ульпиан (Д. 1.1.1.3) писал: «Естественное право — это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам». К институтам естественного права Ульпиан (там же) относит, в частности, брак и воспитание детей, отмечая, что «и животные, даже дикие, обладают знанием этого права».

Право народов римские юристы понимали как такое право, которым «пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое — лишь для людей (в их отношениях) между собой» (Ульпиан — Д. 1.1.1.4). Право народов, таким образом, трактуется Ульпианом как часть естественного права.

Под цивильным правом как частью частного права понималось собственно римское право. «Цивильное право, — поясняет Ульпиан (Д. 1.1.6), — не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное, право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного».

Такое понимание смысла цивильного права и права народов и их соотношения между собой до Ульпиана развивал в середине II в. н. э. юрист Гай. «Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, — писал он, — пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы» (Гай — Д.1.1.9).

При этом источниками цивильного права были обычное право, закон (lex), плебисцит, решение сената (сенатусконсульт), право юристов, преторское право (jus honorarium), установления принцепсов и императоров.

Естественное право, согласно правопониманию римских юристов, воплощало требования справедливости и в целом выражало ту основополагающую идею, что право вообще справедливо. «Слово «право», — писал юрист Павел, — употребляется в нескольких смыслах: во- первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым — каково естественное право» (Д. 1.1.11). Показательно, что именно (и только!) «по естественному праву все рождаются свободными» (Ульпиан — Д.1.1.4). Рабство же и освобождение от рабства, а также деление людей на свободных, рабов и вольноотпущенников, согласно трактовке Ульпиана и других римских юристов, введены по праву народов (Д.1.1.4).

Характеристика права как справедливости и добра восходит к знаменитому юристу I в. и. э. Цельсу. В этой связи Ульпиан (Д. 1.1.1) писал: «Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (jus). Оно восходит к справедливости (justitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, jus est ars boni et aequi» («право есть искусство добра и эквивалента»).

Заслуживает внимания то обстоятельство, что Цельс (и другие римские юристы) для выражения справедливости права использует не понятие justitia, а понятия boni (добра) и aequi (эквивалента). И вообще понятие justitia не используется в качестве прилагательного (и определения) к слову jus. Право ведь всегда справедливо (по своему понятию и смыслу), так что в таком контексте говорить, что право справедливо — это тавтология.

В приведенном цельсовском определении права слово aequi не только по этимологии, но и по существу означает именно эквивалент (эквивалентность), т. е. то специфическое свойство правового равенства (соответствие, соразмерность, равномерность и т. д.), которое, собственно, и выражает смысл справедливости права.

В таком духе противоположность между справедливым и несправедливым правом в римской юриспруденции выражалась путем противопоставления aequum jus (эквивалентного, равного права) jus iniquum (праву неэквивалентному, неравному). Здесь, да и вообще в любом праве, правовой эквивалент означает равную справедливость, или, что то же самое, справедливое равенство. Идея такого правопонимания присутствует и в известном определении Ульпианом понятия справедливости и вытекающих отсюда требований права. «Справедливость, — писал Ульпиан, — есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Справедливость есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом» (Д. 1.1.10).

В этом ульпиановском определении, опирающемся на сходные предшествующие (древнегреческие и римские) философско-правовые идеи и положения, по существу речь идет об основном принципе права (не только естественного права, но и права вообще) — о равенстве, которое предполагает и выражает равную справедливость и справедливое равенство.

Идея такого правопонимания, лежавшая в основе римской юриспруденции, и определяет ее философско-правовой смысл и значимость. «По заслугам нас назвали жрецами, — отмечал Ульпиан, — ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия добра и эквивалента, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой» (Д. 1.1.1).

Эта высокая оценка существа и смысла деятельности римских юристов вполне адекватна их вкладу в развитие правовой теории и практики, в формирование юридического правопонимания и юриспруденции в целом. Юриспруденция, которую создали римские юристы, была не просто сочетанием теории и практики права в обычном смысле этого выражения, но одновременно правотворческой и правоприменительной деятельностью. Отсюда и большое непосредственное значение римского теоретического правопонимания для действовавшего права и его развития.

Деятельность римских юристов по разрешению правовых вопросов включала в себя: 1) respondere — ответы на юридические вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — сообщение формул для ведения дела в суде. При этом юристы оформляли свое мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протокола, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действующего права, юристы при разборе тех или иных дел интерпретировали существующие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справедливости (aequitas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлений о справедливости и справедливом праве (aequum us).

Подобная правопреобразующая (и нередко правообразующая) интерпретация юристов мотивировалась поисками такой формулировки предписания, которую дал бы в изменившихся условиях сам справедливый законодатель. Принятие правовой практикой новой интерпретации (прежде всего в силу ее аргументированности и авторитета ее авторов) означало признание ее содержания в качестве новой нормы действующего права. Правопреобразующая деятельность юристов обеспечивала взаимосвязь различных источников римского права и содействовала сочетанию стабильности, и гибкости в дальнейшем его развитии и обновлении.

Характеризуя значение aequitas для римской правовой теории и действовавшего права, известный романист Т. Кипп писал: «Ни одно из самых блестящих положений римского права не обес-печивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отношение к aequitas. Aequitas (aequus, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правильность. Представляя с субъективной стороны лишь известную добродетель, aequitas в то же время определяло содержание норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, и сама справедливость нередко называлась естественной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится привести свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при интерпретации и применении права. Aequitas служит масштабом для критики существующего права. В противоположность aequum jus римское право устанавливало понятие jus iniquum, т. е. несправедливое право, и jus strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aequitatis»[645].

Aequitas как принцип правовой справедливости не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориентировали должностных лиц, судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, — по существу дополняла нормы действовавшего права, восполняла пробелы в позитивном праве и т. д.

Особую роль понятие aequitas сыграло в формировании права юристов. «Идеей справедливости, т. е. соответствия права потребностям жизни, — отмечал В.И. Синайский, — руководились римские юристы, создавая «право юристов». В этом соответствии лежала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось, наконец, резкое различие старого римского строгого права (jus strictum) и права справедливого (jus aequum). Идея естественного права была видоизмененной идеей цивильной, народной справедливости, т. е. справедливости, осуществленной в отношениях членов одной и той же гражданской общины»[646].

Внедрению правовых представлений о справедливости в действующее право и правоприменительную практику в значительной мере содействовали преторские эдикты, преторские указания судьям по конкретным делам, зачастую требовавшие соблюдения bonum et aequum (блага и справедливости). Во всех этих случаях судья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответствии с формулами преторской дерективы, требовавшей соблюдения справедливости. «В делах, составляющих обширную группу так называемых actiones bonae fidei, — отмечал Т. Кипп, — судья, подчиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате истцу ex fide bona (добросовестно) известной денежной суммы, причем здесь имелось в виду, конечно, bonum et aequum… To, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксировалось практикой и непрерывной работой юристов как правовая норма»[647].

Для развивавшейся в римской юриспруденции концепции различения права и закона весьма показательно суждение юриста .Павла о соотношении справедливости и преторского права.

«Говорится, — отмечал он, — что претор высказывает право (выносит решение), даже если он решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» (Д. 1.1.11).

Здесь, следовательно, справедливость (требование справедливого равенства и эквивалента) выступает в качестве необходимого свойства самого права и конституирующего момента его понятия.

Необходимость соответствия требованиям такой правовой справедливости распространяется на все источники права, в том числе и на закон. Отсюда и характерное для многих определений закона (и вообще источников действующего права), даваемых римскими юристами, подчеркивание моментов юридико-содержательного характера, а не просто его формальнопроцедурная дефиниция.

Так, Папиниан дает следующее определение закона: «Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет государства»[648]. На более абстрактном языке последующего времени можно сказать, что в приведенном определении закона затрагиваются, в частности, такие его черты, как его общеимперативность, разумность, социальность (антикриминальность), общегосударственный характер (в смысле святости закона для самого государства и необходимости его соблюдения всеми).

Аналогичные характеристики закона (в смысле всех источников действующего права) содержатся и у юриста Марциана, солидаризирующегося со следующим определением греческого оратора Демосфена: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней»[649]. С большой похвалой Марциан приводит и определение закона, данное стоиком Хрисиппом: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо»[650].

Отмеченные юридико-содержательные свойства закона подразумеваются во всех иных контекстах трактовки права, включая юридико-технический анализ закона и иных источников позитивного права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что «действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, наказывать»[651], то при этом предполагается, что подобные формализации и классификации правовой императивности имеют смысл (и силу) лишь постольку, поскольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоятельство ясно подчеркивают сами юристы. Так, Павел пишет: «То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия»[652]. Иначе говоря, то, что противоречит принципам (началам) права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивает и юрист Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу»[653].

Данные идеи получили свою дальнейшую конкретизацию в детально разрабатывавшихся римскими юристами правилах и приемах толкования норм позитивного права, призванных обеспечить адекватное установление правового смысла толкуемого источника. Много внимания этой проблематике уделял, в частности, юрист Цельс. Приведем некоторые его высказывания: «Знать законы — это значит удержать не их слова, но их содержание и значение… Является более милостивым толкование законов таким образом, чтобы сохранялась их воля… При двусмысленности слов закона надо, скорее, принимать то значение, которое лишено порока, в особенности когда из этого может быть сделано заключение о цели закона… Является несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать дело и давать ответ на основании какой-либо частицы закона… То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, — не имеет силы в отношении сходных случаев»[654].

Оценивая в целом творчество римских юристов, можно сказать, что во многом благодаря именно разработанному ими юридическому правопониманию римская юриспруденция и римское право сыграли и продолжают играть столь выдающуюся роль в теории и истории права.