Раздел I
Вопросы по теории права
1. Верховенство права и правовое государство
Под правовым государством понимается такое государство, которое в своей деятельности руководствуется требованиями именно правовых предписаний, а не действует в угоду политической власть предержащей элите, финансово-экономическим олигархам и транснациональным корпорациям, лоббирующим свои интересы в процессе реализации государственными органами их функций, не под влиянием сложившейся в некоторый момент популистской конъюнктуры, особенно предвыборной, и тем более не под влиянием коррумпированных чиновников и преступных сообществ. При этом необходимо учитывать, что правила поведения, содержащиеся в законодательстве, должны быть именно правовыми. А одним из принципов права является принцип справедливости. Следовательно, в правовом государстве всё законодательство, включая подзаконные нормативные правовые, а также правоприменительные акты и акты толкования, должно быть справедливым. В истории нередки случаи, когда законодатель с соблюдением формальной законотворческой процедуры принимает закон, несправедливый по своему содержанию. Правоприменитель действует в соответствии с требованиями этого закона. При этом соблюдаются требования законодательства, но не требования права. Так, фашистский режим в Германии в середине ХХ в. был безупречно, с немецкой педантичностью оформлен законодательно, но Третий рейх не являлся правовым государством, хотя на его территории государственные органы действовали в соответствии с требованиями статей законов. Только правовые законы могут быть официальной основой правового государства. Правовые законы есть законы справедливые. Поэтому основа понимания изучаемого термина заключается в том, что правовое государство есть государство справедливое. Справедливое ко всем членам общества, без исключений. И эта справедливость оформлена в виде системы действующего и реально соблюдаемого законодательства. Конечно, невозможно представить себе, чтобы в каком-либо государстве все законы были абсолютно справедливы, а все государственные служащие и прочие граждане их беспрекословно соблюдали. Общественные отношения развиваются быстро, законодатель не всегда за ними поспевает. В периоды циклических спадов экономической активности снижается материальное подкрепление требований законов. Множество людей личностно формируются в условиях, деформирующих их психику, правопонимание, не получая качественного воспитания в духе высокой правовой культуры. Все эти факторы ведут к фактам нарушений требований законодательства, к возможности существования внеправовых законов. Однако целью построения правового государства является не его абсолютизация, а обеспечение принципа верховенства права в подавляющем большинстве случаев и борьбе с правонарушениями, фактами законодательного волюнтаризма.
Верховенство права (rule of law) представляет собой одну из системообразующих юридических доктрин, согласно которой в сфере государственной деятельности делается акцент на ограничении правом публичной власти, на связанности судов только правом. При этом с определенных теоретических позиций принцип верховенства права конкурирует с принципом законности в связи с отрицанием тождественности права и закона, понимания права всегда как справедливого и допущением возможности существования неправовых и несправедливых законов.
Будучи воспринятой в качестве принципа российского права, рассматриваемая доктрина оказывает заметное влияние на отечественную судебную практику. Это влияние наиболее выпукло проявляется через деятельность Конституционного Суда РФ. Так, КС РФ в ряде своих решений[2] вывел из доктрины верховенства права такие положения, как:
— принцип правовой определенности;
— принцип публичной достоверности правовых норм;
— принцип соразмерности ограничений.
2. Правовое государство: общая характеристика, основные элементы
Правовое государство: общая характеристика, основные Понятие правового государства — см. вопрос № 1.
Элементы правового государства:
— разделение властей (на законодательную, исполнительную и судебную);
— верховенство права;
— гражданское общество;
— многопартийность;
— конституционная юстиция;
— признание прав и свобод личности высшей ценностью;
— рыночное хозяйство и т. п.
3. Источники и формы российского права
В современной научной литературе под источниками права подразумевают три различных феномена:
— в материальном смысле под источником права понимаются обуславливающие их общественные отношения;
— в идеологическом смысле под источником права понимается правосознание;
— в формально-юридическом смысле под источником права понимается его внешняя форма.
Каждый объект материального мира каким-либо образом оформлен, организован структурно и наполнен содержанием. Под содержанием объекта понимается единство всех его составных элементов, сущностных свойств, внутренних процессов, связей, тенденций и противоречий. Однако нельзя вести речь о каком-либо объекте, опираясь только на его содержание. Содержание любого объекта заключено в определенную форму. Форма есть способ выражения и существования содержания в объективной действительности. Содержание и форма связаны и едины, поэтому не может быть содержания без формы или формы без содержания.
Формой существования правовой нормы является ее источник, который традиционно понимается в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле источником права является общество с определенной социально-экономической структурой, определяемой уровнем экономического и культурного развития. В формальном смысле источником права является внешняя форма выражения и закрепления нормы права.
Источник (форма) права (в узком, формально-логическом смысле) — возникший в специальном режиме, устойчивый, признанный субъектами права элемент правовой материи определенного содержания, способный исполнять функцию сосредоточения правовых норм.
В отечественной правовой системе выделяются следующие формы (источники) права.
Нормативный правовой акт — см. вопрос № 17.
Правовой обычай — см. вопрос № 20.
Судебный прецедент — нормативное положение, содержащееся в решении высшей судебной инстанции по конкретному делу.
Прецедент, как и любой другой источник права, имеет как преимущества, так и недостатки.
Прецедент как источник права обладает следующими основными преимуществами:
— определенность и единообразие в решениях судов;
— высокая восприимчивость к изменениям общественных условий. Прецедентная практика судов имеет возможность видоизменять и устанавливать новые необходимые нормы права.
— относительно более детальный учет конкретных обстоятельств дела;
— высокая практичность, которая выражается в формировании новых правовых норм с учетом реально существующих правоотношений и существующих в реальной действительности обстоятельств;
— высокая гибкость, обеспечивающая распространение общей нормы права на большое число различных ситуаций, возникающих на практике.
Однако прецедент обладает и существенными недостатками:
— высокая строгость, которая выражается в том, что прецедент не допускает никаких отклонений, в том числе тогда, когда сам прецедент признается неверным;
— возможность непоследовательности, которая выражается в том, что в процессе правоприменения суд, не желая следовать одному прецеденту, имеет возможность применить иной прецедент за счет незначительных различий между ними;
— высокая сложность и запутанность правовой системы. Объем правовых норм настолько велик, что отдельный человек физически не может знать их все. По данным А. К. Романова, в настоящее время в английском праве насчитывается более 350 000 действующих прецедентов[3], а такая отрасль, как уголовное право, насчитывает в общей сложности более 7000 преступлений[4], так как продолжает обходиться без уголовного кодекса (для сравнения: Уголовный кодекс традиционно содержит не более 300 составов преступлений);
— недостаточно высокая скорость изменений, что выражается в том, что формирование новой нормы находится в зависимости от разрешения судом конкретного дела. Однако судебные процессы в результате затягивания сторонами могут длиться не один год.
Механизм действия прецедента как источника права проиллюстрируем на следующем примере, приведенном А. К. Романовым в учебном пособии по правовой системе Англии[5].
В 1932 г. английским судом рассматривалось дело Донохью против Стивенсона (Donoghue v. Stevenson). Фабула дела следующая. Некая Донохью получила в подарок бутылку имбирного пива, заказанную для нее подругой в кафе. Бутылка была изготовлена из темного непрозрачного стекла, не позволявшего увидеть содержимое бутылки, а когда женщина выпила пиво, то увидела на дне разложившуюся улитку. На почве пережитого психического потрясения у нее наступило расстройство здоровья, в дальнейшем она проходила курс лечения в клинике. Донохью обратилась в суд с иском к производителю пива об оплате произведенных затрат на лечение и компенсации морального вреда.
Суд обязал ответчика (производителя пива) возместить истице причиненный вред, хотя между ними не было конкретных правоотношений.
До дела Донохью аналогичные вопросы в соответствии с нормами гражданского права Англии разрешались на основе принципов защиты личности, личных имущественных и неимущественных прав потерпевшего. Однако эти нормы сложились в тот период времени, когда между производителем товара и потребителем, как правило, не было посредников. При таких обстоятельствах производитель продукции был хорошо известен потребителю, был его «соседом», ближним. А в отношении ближнего в английском праве по традиции признается обязанность проявлять должную осмотрительность и осторожность.
Отличие дела Донохью заключалось в том, что производитель пива не был ближним для потребителя. Потерпевшая не состояла с ним в правоотношениях и являлась абсолютно посторонним человеком. В результате прогрессирующего разделения труда производитель стал отделен от потребителя. При таких обстоятельствах английский суд не мог сослаться на определенную норму права. Фактически истица заявила о существовании нового объективного права — права потребителя. Любому праву корреспондирует обязанность его соблюдения. Но не было очевидным, на кого данная обязанность должна быть возложена. Ответчик заявлял, что своими действиями никакого права не нарушил, так как такого права на момент происшествия не существовало.
Суд принял решение, которым определил, что на производителе пива лежала обязанность быть настолько осторожным и предусмотрительным, чтобы исключить возможность причинения вреда в результате своих действий. То есть ответчик должен был не только произвести пиво, но и принять меры к тому, чтобы бутылка не содержала никаких посторонних предметов, наличие которых вызвало бы возражения со стороны конечного потребителя.
Приведенное судебное дело интересно тем, что в нем английский суд сталкивается с новой, ранее никогда не встречавшейся ситуацией. Эта ситуация стала возможной в процессе формирования новой области прав и обязанностей, а именно прав потребителя и обязанностей производителя. Однако суд в данном случае не изобрел новой нормы права. При рассмотрении дела и принятии решения английский суд обратился к уже известным правилам и принципам ответственности за причинение вреда. Но в деле Донохью суду пришлось обновить нормы действующего права таким образом, чтобы их можно было эффективно применить в новых социально-экономических обстоятельствах.
Следует согласиться с тем, что «роль прецедента… сегодня такова, что если практикующий юрист игнорирует его, он рискует, ни больше ни меньше, оказаться вне игры»[6].
Многими авторами судебный прецедент признаётся в качестве источника российского права[7], хотя ни в каком законе не указан в подобном качестве. В наибольшей степени приблизил положения законодательства к реальной судебной практике Федеральный закон от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»[8], внесший изменения в ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ, согласно которым в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, постановления Президиумов ВС РФ и ВАС РФ, а также на обзоры судебной практики, утвержденные Президиумом ВС РФ. Эти новеллы все же не могут считаться полноценным восприятием прецедента в отечественной правовой системе, так как оставляют вне использования те прецедентные по своей сути решения, которые прошли через судебные коллегии ВС РФ, но процессуально не подлежат пересмотру на уровне его Президиума.
Еще яснее выразился в своем постановлении № 50 от 25.12.18 Пленум ВС РФ[9], приравнивая к нормативным правовым акты, содержащие разъяснение законодательства и обладающие нормативными свойствами. Здесь Пленум ВС РФ, хотя все еще не использует термин «прецедент», признаёт наличие у некоторых актов толкования единственного признака, необходимого им для перехода в систему источников российского права — нормативности. При этом вес признака переносится от адресанта к адресату: нормативность, по мнению ВС РФ, есть в тех актах толкования, которые используются в качестве общеобязательных в правоприменительной деятельности, а не в тех, которые таковыми признавались в момент их принятия (издания). Это согласуется с точкой зрения, согласно которой толкование требует одобрения дестинаторов в том смысле, что они должны признать его разумным, а не произвольным[10]. Здесь проявляется правило признания, согласно которому «подтверждение того, что определенное правило является действительным, подразумевает признание того, что… это правило системы»[11]. Таким образом, через признание правоприменителем в акте толкования наличия нормативной составляющей дополняет систему права новой нормой. Кроме того, существенна оговорка именно о применении, а не об использовании результатов толкования в качестве правил поведения. Это значит, что ввести в оборот тот или иной акт толкования в качестве источника права может только юридическое сообщество должностных лиц, уполномоченных применять право, прочие же участники правоотношений исключаются из этого процесса. Одновременно п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 50 признает не только судебный, но и административный прецедент.
Теперь, после принятия федерального закона от 28.11.2018 № 451-ФЗ, с прецедентом все сильно упрощается. Фактически законодатель в тексте этого закона не только поставил точку в теоретических спорах и практических трениях относительно использования прецедента в качестве источника (формы) российского права, но и определил критерии того, что именно следует признавать правовым прецедентом в отечественной правовой системе. Таковым с опорой на текст Федерального закона от 28.11.2018 № 451-ФЗ после вступления его в силу следует признавать только позиции судов, прошедшие через горнило Президиума Верховного Суда РФ. Такое прохождение для судебных актов возможно двумя путями:
— посредством обжалования в надзорную инстанцию то есть;
— через включение в обзоры судебной практики.
В обзоры могут включаться судебные позиции по таким делам, которые в процедуре обжалования не имеют надзорной инстанции, т. е. все дела, рассматриваемые судами общей юрисдикции ниже областных (и равных им), а также гарнизонными военными судами по первой инстанции. Для судов процедура применения таких правовых прецедентов не должна представлять сложностей ввиду двух аспектов:
— во-первых, правовые позиции Президиума Верховного Суда РФ представляются вполне обозримыми, что снимает доводы тех ученых, которые опасались утопления российского судьи в море разнообразных судебных актов;
— во-вторых, правовые позиции Президиума Верховного Суда РФ отражаются в открытых письменных источниках: судебных актах и обзорах судебной практики, чем снимаются проблемы поиска аутентичного текста правовой нормы.
После формального признания со стороны федерального законодателя судебного прецедента в качестве источника (формы) российского права, его (прецедента) противники могут продолжать свою интеллектуальную борьбу только из желания сохранить свою теоретическую девственность.
Принципы права — общепризнанные универсальные правовые идеи. Г. А. Василевич отмечает, что «тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источником права являются… общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников права в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания»[12].
Действующее российское законодательство предусматривает использование принципов в качестве источника права. Например, согласно с. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).
Прикладное использование правовых принципов в качестве источника права проиллюстрируем на следующем примере.
Открытое акционерное общество «Брянскспиртпром» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции МНС РФ № 7 по Брянской области от 13.01.2003 № 5. Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией МНС России № 7 по Брянской области проведена камеральная проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет акцизов на денатурированный этиловый спирт филиалом «Хинельский» ОАО «Брянскспиртпром», в ходе которой установлен факт неуплаты акцизов за отгруженный в октябре-ноябре 2002 г. денатурированный спирт. По результатам проверки принято Решение от 13.01.2003 № 5, в соответствии с которым акционерному обществу предложено уплатить в бюджет 6 154 558 руб. акцизов, 78 833 руб. пени, а также 1 230 912 руб. штрафа в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. Не согласившись с принятым решением Инспекции, плательщик оспорил его в судебном порядке. Удовлетворяя заявленное требование, суд правомерно исходил из следующего. В силу ст. 183 НК РФ право на освобождение от налогообложения операций по реализации этилового спирта возникает у налогоплательщика при соблюдении им порядка, установленного Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Федеральным законом от 24.07.2002 № 109-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Правительству РФ предложено издать подзаконный акт, которым должна быть предусмотрена форма уведомления, определены требования к содержанию документа и порядок его выдачи. В связи с тем что с июля 2002 г. по июль 2003 г. порядок оформления уведомления о закупке этилового спирта законодательно не был установлен, у суда имелось достаточно оснований для признания правомерными доводов налогоплательщика о соблюдении им ст. 183 НК РФ. Исходя из общих принципов права отсутствие подзаконного акта, регламентирующего новый порядок регулирования правоотношений, не может повлечь каких-либо правовых последствий для субъектов этих правоотношений, применяющих действовавшее законодательство[13].
Нормативный договор — см. вопрос № 19.
Правовая доктрина — совокупность идей наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенных ими в научных трудах, признанных государством в качестве источника для решения юридических споров.
Некоторые авторы указывают, что в России правовая доктрина в качестве источника права не используется[14], однако это не совсем верно.
В последнее время отечественная юридическая наука предприняла ряд попыток поиска правовых норм вне рамок национального законодательства. Медленнее всего ситуация изменяется в направлении признания действующей формой национального права правовой доктрины. Ряд проведенных научных исследований достигли своих целей в обосновании признания правовой доктрины в качестве полноценной формы отечественного права[15]. К аналогичным выводам пришли наши ближайшие соседи[16]. Мониторинг научных публикаций позволяет выявить единую тенденцию к признанию правовой доктрины в качестве формы права учеными России, Белоруссии, Украины и Армении. Вместе с тем такая точка зрения, хотя и подтверждается судебно-арбитражной практикой, еще не заняла должных позиций в теоретической юриспруденции, что обуславливает необходимость деятельности по дополнительной обоснованной аргументации затронутой позиции. Как правильно указывает В. В. Лазарев: «в практических интересах следует активнее разрабатывать проблемы источников права»[17]. Это мнение более всего касается правовой доктрины, поскольку теория именно этой формы права на сегодняшний день разработана отечественной наукой о государстве и праве слабее всего.
В. Д. Зорькин пишет, что «в континентальном праве норма исходит из законодательства и доктринального смысла, а в англосаксонском — из судебной практики»[18]. Поскольку юридической наукой принято положение о соотношении правовой нормы и закона как содержания и формы одного и того же явления, то слова В. Д. Зорькина следует понимать так, что в системах континентальной правовой семьи правовая норма содержится в доктрине, то есть правовая доктрина является формой права, содержа в себе правовые нормы. Приводимые ниже по тексту комментариев судебные акты вполне определенно показывают, что в правовой доктрине могут содержаться и содержатся нормы права. Как минимум в доктрине римского права, рецепированной международным и российским правом, содержится правовая норма следующего содержания: «последующий закон отменяет предыдущий». Это свидетельствует в пользу признания за правовой доктриной функции вместилища правовых норм.
В этой связи интересно затронуть практику соотношения судебного прецедента и правовой доктрины как таких форм права, которые отечественными судами нередко взаимно заменяются. Еще в 2004 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 13-П[19], в котором использовал для мотивировки своей позиции принцип Lex posterior derogat legi priori — «позднейшим законом отменяется более ранний»[20]. Позднее, в 2011 г., тем же судом было вынесено определение № 746-О-О[21], с использованием в мотивировочно-описательной части этого же принципа.
Фактически Конституционный Суд РФ заново открыл ранее замалчиваемую норму права. Здесь имеет место своего рода судебный ренессанс римского права. Интересно, что в своих актах Конституционный Суд РФ выстраивает тексты таким образом, чтобы любые его правовые позиции, не имеющие очевидной опоры в национальном либо международном законодательстве, воспринимались как толкование Конституции РФ. Вместе с тем в рассмотренном случае нельзя признать имеющим место толкование Основного закона. Из постановления Конституционного Суда РФ № 13-П, а точнее из перечисленных в нем ст. ст. 1, 18 и 19 Конституции РФ посредством толкования никак нельзя вывести формулу о том, что последующий закон отменяет действие предыдущего. Суть этого правила не содержится в достаточно отчетливом виде ни в принципе правового государства, закрепленного ч. 1 ст. 1 Конституции РФ, ни в принципе непосредственного действия прав и свобод человека и гражданина (ст. 18 Конституции РФ), ни в принципе равенства (ст. 19 Конституции РФ), ни в прочих общих формулировках. Безусловно, некоторые положения Конституции РФ близко сходятся с принципиальным правилом «Lex posterior derogat le legi apriori», однако признать последнее результатом толкования первого невозможно. Последующий закон отменяет предыдущие — это самостоятельное правило, не выводимое из текста какой-либо конституционной статьи.
Вместе с тем в тексте постановления № 13-П отсутствует прямая ссылка на доктринальные труды. Несмотря на такую маскировку, доктринальные «уши» довольно заметно высовываются и хорошо видны для специалиста. Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин весьма определенно поясняет, что поскольку «как раз признанные знатоки в области отраслевых наук и привлекаются обычно Конституционным Судом в качестве экспертов, именно их воззрения имеют наибольшие шансы отразиться в итоговых решениях»[22]. Вот эти-то самые знатоки юридических наук являются носителями (и приверженцами) конкретных общеправовых и отраслевых доктринальных положений. Использование правовой доктрины Конституционным Судом РФ осуществляется через признание ряда представителей научного юридического сообщества в качестве знатоков права, приглашение их для дачи заключений по рассматриваемым делам и, как результат — обоснование итоговых решений с опорой на их профессиональное мнение. Иными словами, Конституционный Суд РФ в процессе подготовки к рассмотрению конкретного дела способен выбирать в качестве привлекаемых экспертов носителей конкретных правовых доктрин. Содержанием деятельности этих экспертов является именно информирование судей Конституционного Суда РФ о наличии в национальной правовой системе и содержании доктринальных правовых норм. Сами же эксперты, привлекаемые к деятельности Конституционного Суда РФ, черпают информацию о таких нормах непосредственно в юридической доктрине. Здесь ярко проявляется действие правовой доктрины как формы права. В дальнейшем по итогам рассмотрения принятого к производству дела состав Конституционного Суда РФ голосует за либо против той или иной формулировки итогового решения, включая некоторые случаи голосования за или против применения той или иной доктринально-правовой нормы, объективированной (доведенной до сведения состава суда) привлеченным к делу экспертным составом. Использование доктринально-правовых норм национальным органом конституционного контроля столь приближено к затронутой нами форме права, что позволяет проф. В. В. Лазареву формулировать следующий тезис: «акты конституционного суда более всего приближаются по своему содержанию к доктрине»[23].
В последнее время всё чаще и чаще российские суды напрямую применяют нормы римского права, не отраженные в отечественном законодательстве, но безоговорочно принятые научным сообществом и в силу ряда факторов приобретших черты правовой доктрины. Здесь функция формы права реализуется доктриной римского права.
Так, Забайкальский краевой суд в своем апелляционном определении по делу № 33-2054-2013[24] указывает, что в соответствии с правовым принципом «Lex posterior derogat legi priori» суды при разрешении спора должны исходить из того, что приоритет имеют нормы федерального закона, принятого позднее. В дальнейшем Забайкальский краевой суд в основание своего определения помещает названный принцип наряду с нормами права, изложенными в действующем отечественном законодательстве. Как известно, правило «Lex posterior derogat legi priori» не содержится ни в одной из статей российского законодательства, но было сформулировано еще в римском праве[25]. В юридической науке указанное доктринальное правило общепризнано как действующее. Например, М. В. Телюкина утверждает, что этот принцип римского права подлежит применению и сейчас»[26]. О том же высказывается А. Никонов: «из… древнего римского права в юридическую науку вошло правило, по которому закон последующий отменяет закон предыдущий…»[27]. Обратим внимание на исключительную верность приведенной цитаты: принцип римского права вошел в юридическую науку, но не в российское законодательство (исключение — трудовое право). И несмотря на это, он подлежит применению. Суммируем: подлежит применению древнеримское процедурное правило, отсутствующее в российском законе. Это, по-видимому, самый яркий и трудно опровержимый пример использования доктринально-правовой нормы в российской правовой системе. Более того, указанный принцип признан не только в России, но и в мире. К примеру, можно сослаться на Л. Фуллера: «решение, которое санкционировано общепринятой практикой, заключается в том, чтобы признавать неявно отмененным всякие положения более раннего правового акта, которое противоречит позднейшему правовому акту, что освящено принципом lex posterior derogat le legi apriori»[28]. Как видим, второй из раскрываемых способов применения доктринально-правовых норм российскими судами заключается в непосредственном включении в текст судебного акта положений древнего (в частности — римского) права в качестве нормативной базы в тех случаях, когда действующее национальное законодательство не содержит необходимых предписаний. В случае с апелляционным определением по делу № 33-2054-2013 следует исключить понимание использования указанного принципа в процессе доктринального толкования права. Отличие применения доктринально-правовой нормы от доктринального толкования правовой нормы, расположенной в иной форме права, к примеру в законе, сводится к тому, что содержащееся в доктринально-правовой норме правило достигло такой степени общепризнанности, распространенности и конкретности, что у судебного состава нет практически никакой возможности исказить его смысл либо применить иное правило, противоречащее ему, не подвергнув одновременно выносимый акт правосудия серьезным сомнениям относительно его обоснованности и справедливости. Так, юридическая наука, знает и иные, кроме принципа «Lex posterior derogat lex apriori», коллизионные правила. В частности, Шомло ввел в свое время в научный оборот принцип, согласно которому при наличии противоречий между нормами права следует считать, что они взаимно отменяют одна другую[29]. Принципиальных препятствий для использования в процессе толкования такой научной позиции у Забайкальского краевого суда не имелось, кроме одного: нужна первоначальная норма, подлежащая толкованию. Однако никакая статья российского закона не содержит такой правовой нормы, истолковав которую можно выйти на правило об отмене последующим актом предыдущего в случае их противоречия. Наряду с этим принцип взаимной отмены противоречащих норм представляет собой частное единичное мнение Шомло, но никак не общее мнение профессионального юридического сообщества. Принцип римского права «Lex posterior derogat lex apriori» достиг такого уровня доктринальной общепризнанности, которая делает его общеобязательным и однообразно применимым ко всем схожим ситуациям, то есть нормативным.
Другим доводом в пользу нормативно-правового содержания принципа «Lex posterior derogat lex apriori» в ущерб его пониманию как рядового основания, используемого в процессе толкования, является непреложность предписания. Мог ли Забайкальский краевой суд иным образом обосновать свое решение? Было ли бы его апелляционное определение обоснованным, законным и справедливым при применении правила «Предыдущий закон имеет преимущество перед последующим»? Нет, такое апелляционное определение не только не отвечает принципам справедливости и обоснованности, оно в принципе невозможно, т. к. противоречило бы принципу «Lex posterior derogat lex apriori», который безоговорочно разделяется подавляющим большинством профессионального юридического сообщества (и не только научного), никогда и никем успешно не оспаривался.
Мониторинг судебной практики показывает, что после 2004 г. суды стали активно применять принцип «Lex posterior derogat legi priori», ссылаясь, однако, не на него непосредственно, а на постановление Конституционного Суда РФ № 13-П и его же определение № 746-О-О, содержащие этот принцип[30]. В наблюдаемой ситуации роль формы права играют одновременно правовая доктрина и конституционно-судебное постановление как флагманский правоприменительный акт. Нельзя не заметить, что Забайкальский краевой суд стоит особняком, используя по делу № 33-2054-2013 для мотивировки непосредственно принцип «Lex posterior derogat le legi apriori». Все прочие суды при необходимости использования этого коллизионного правила ссылаются на акты Конституционного Суда РФ, что можно объяснить отсутствием устоявшегося мнения о правовой доктрине как форме национального права. На фоне перманентно возникающих сомнений относительно возможности использовать доктринальные правила, в том числе нормы древнего римского права, испытывая вместе с тем непреодолимую и настоятельную потребность в этом, суды всех уровней находят спасение в использовании доктрины под прикрытием авторитета Конституционного Суда РФ как одного из двух высших судов национального уровня. Нельзя не признать, что такое поведение российских судов носит более психологическую окраску, нежели обусловлено требованиями юридической техники.
Доводом в пользу того, что принцип «Lex posterior derogat legi priori» представляет собой доктринально-правовую, а не прецедентную норму, является тот факт, что уже задолго до первого упоминания этого принципа в текстах судебных актов он успешно и одинаково бытовал во внесудебном применении и использовании права. Каждый юрист со студенческой скамьи знает о том, что применению подлежит более поздний закон, поэтому, начиная практиковать в должности юрисконсульта, адвоката, нотариуса и т. п. он, по умолчанию при составлении юридических документов (договоров, уставов и проч.), обнаружив коллизию между нормативными правовыми актами одинаковой юридической силы, применяет позднейший из них. Для такого юридически значимого профессионального поведения ни российским, ни прежде советским юристам вовсе не требовалось никакой легитимации общеизвестного принципа «Lex posterior derogat legi priori» ни судебным актом, ни разъяснением пленума высшей судебной инстанции, ни законодательного либо подзаконного закрепления. Для этого было достаточно одного — усвоить доктрину в ходе профессионального обучения, т. е. в процессе реализации информационно-обеспечительной функции правовой доктрины.
Факт использования юридической доктрины в качестве формы права не ускользнул от внимания представителей отечественной науки. Так, О. Н. Ордина подметила следующее: «анализ решений Конституционного Суда РФ показывает, что он не обходится буквальным текстом Конституции РФ. Конституционный Суд иногда кладет в основание своих решений какие-то не выраженные прямо в Конституции правовые суждения. А это позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд РФ как особенный, но все же правоприменительный орган воспринимает в качестве источника права для себя не только Конституцию России, но и то, что мы рассматриваем как правовую доктрину»[31]. Еще раньше о том же написал С. А. Карапетян, указав, что «доктрина является источником права для Конституционного Суда»[32].
Правовая доктрина используется в качестве формы права, если посмотреть на правоприменительную практику постсоветского пространства, не только российскими судами, но и судебными органами наших ближайших соседей (ближайших не только географически, но и в аспекте схожести правовых систем). Так, если продолжить пример о римском принципе «Lex posterior derogat lex apriori», то с опорой на него принят ряд решений украинскими судами.
В своем постановлении судья Черкасского окружного суда весьма активно использует нормы римского права (т. е. доктринальные). В этом судебном акте судья указывает следующее: в случае противоречия правовых норм в нормативно-правовых актах одинаковой юридической силы необходимо руководствоваться правовым принципом, известным со времен римского права: «lex specialis derogat generali» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Суть этого принципа сводится к тому, что в случае конкуренции норм общего (generalis) и специального (specialis) характера преимущество в толковании и применении должно предоставляться специальным нормам[33]. При этом по тексту процитированного судебного постановления ссылки на какие-либо статьи нормативных правовых актов судьей не приводятся, нормативно-правовую мотивировку принимаемого судебного акта его автор, наделенный государственной властью, воспринимает непосредственно из собственных знаний о соответствующих технико-правовых положениях права Древнего Рима, характеризуемых признаком общепризнанности на территории соответствующего государства.
Интересно, что в другом судебном акте — постановлении Монастырищенского районного суда[34] — судья при необходимости опереться на принципы «lex specialis derogat legi generali» и «lex posterior generalis non derogate legi priori spesiali» в качестве источника указал на «практику Европейского Суда», не уточняя, какое конкретное решение имеется в виду.
Украинские судьи настолько освоились с содержащимися в римской доктрине правовыми принципами, что не только активно кладут их в обоснование выносимых судебных актов, но и имеют представление об их иерархии и фактической взаимной юридической силе. Такое понимание правовой доктрины позволяет судьям украинских судов всех звеньев формулировать по тексту судебного акта суждения о доминировании того либо иного принципа римского права в конкретном судебном деле. Так, в решении Приморского районного суда г. Одессы[35] указано следующее: «при решении вопроса коллизии правовых норм… суд считает, что в данном случае следует исходить не из принципа действия законов во времени (Lex posterior derogat legi priori), а из принципа «специальный закон отменяет общий закон» (Lex specialis derogat generali)».
Несмотря на столь очевидную и распространенную практику использования юридической доктрины в качестве формы права в украинской правовой системе, малороссийский правовед И. В. Семенихин продолжает считать, что «отечественная же правовая система не знает традиций относительно обоснования процессуальных решений, в частности судебных решений, ссылкой на ученый труд, комментарий, в котором предлагается решение проблемы»[36]. Вряд ли отрицание за юридической доктриной способности в реальной жизни выполнять функцию формы украинского национального права может быть построено на тезисе об отсутствии в тексте судебного акта наименования конкретного учебника по праву. В случае с римским правом ссылка на опубликованный текст представляется излишней ввиду общеизвестности в юридической профессиональной среде требуемых доктринально-правовых положений.
На страницах той же монографии И. В. Семинихин предпринимает попытку подкрепления защищаемой позиции ссылками на судебную практику. «Отечественные суды, — думает он, — игнорируют ссылки на комментарии законов в апелляционных жалобах сторон, отмечая в соответствующих постановлениях, что толкование норм права отдельными учеными, образовательными или научными учреждениями не является источником права, а потому «не обязательно для применения при осуществлении правосудия»[37]. При этом И. В. Семинихин дает отсылку к ряду актов украинской судебной власти: решения по делам № 22а-158/07[38] и № 5-359/11[39]. Ознакомление с текстами обоих упомянутых актов украинского правосудия имеет результатом вывод о том, что И. В. Семинихин допустил очередную оплошность: отрицание по конкретным судебным делам за неким положением статуса доктрины он принял за отрицание способности самой доктрины быть формой права. Действительно, толкование норм права отдельными учеными не является источником права. Источником права является правовая доктрина. Отличие правовой доктрины от доктринального толкования — вопрос самостоятельный и в значительной степени технический.
К сегодняшнему дню на пути прямого использования правовой доктрины как формы права дальше всех бывших союзных республик продвинулась Армения. Причем интересно соотношение российского и армянского подходов как к законодательному регулированию правовой доктрины в роли формы права, так и к его практическому воплощению. Если российская система законодательства содержит прямые указания на использование правовой доктрины при решении судебно-арбитражных дел с иностранным элементом, то в законодательстве Республики Армения, по свидетельству А. С. Гамбаряна и Л. Г. Даллакян[40], нет и этого. Однако же судьи армянских судов довольно активно обосновывают принимаемые судебные акты ссылками на правовую доктрину.
В решении Административного суда Республики Армения от 14.05.2015 указано: «В интересах дела необходимо выяснить вопрос соотношения законов РА «Об администрировании и административном производстве» и «Об уголовно-исполнительной службе». В основу обоих законов заложен известный принцип (lex specialis derogat legi generali), берущий свое начало из римского права»[41]. И в этом случае суд сослался на римское право, причем употребив латинскую формулу без перевода на национальный (армянский) язык, на котором велось судоговорение.
В мотивировочной части приговора суда общей юрисдикции Ширакского района Республики Армения указано: «если доказательство было получено с нарушением закона, то все осуществленные впоследствии процессуальные действия и полученные результаты не могут согласно известной в юридической литературе теории «Плодов отравленного дерева» быть признаны допустимыми, относимыми и достоверными[42]. При этом ссылки на сами литературные источники суд по тексту приговора не приводит, подразумевая, что указанная им теория является в профессиональной среде общеизвестной и авторитетной, т. е. обладает достаточными признаками доктринальности.
На примере перечисленных судебных актов можно отчетливо проследить проявление правовой доктриной функции формы права. На примере римского права это сделать наиболее удобно в силу того, что содержание соответствующей доктрины стабильно и общепризнано юридическим, включая иностранное, сообществом. Сам факт использования доктрины римского права в частях, не воспринятых отечественным законодательством и одновременно не противоречащих ему, выше вполне убедительно доказан. Итак, римское право благодаря многовековой скрупулезной исследовательской деятельности правоведов и историков, характеризуется для современного пользователя вполне четкими границами, в пределах которых многочисленные источники римского права (Дигесты, Пандекты, труды Павла, Гая и т. д.) содержат вполне определенные и общеизвестные правила поведения, являющиеся по своим сущностным характеристикам правовыми нормами. Таким образом, доктрина римского права, являясь частью правовой доктрины вообще, способна резко разграничивать правовое и неправовое, нормы права от иных социальных норм.
Это проявляется, кроме прочего, в таком феномене, как включение латыни в тексты национальных судебных актов.
Согласно ст. 10 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»[43], как мы уже указывали выше по тексту настоящих комментариев, судопроизводство и делопроизводство в Конституционном Суде РФ, Верховном Суде РФ, арбитражных и военных судах ведутся на русском языке. Судопроизводство в других федеральных судах общей юрисдикции, у мировых судей могут вестись также на государственном языке республики, на территории которой находится суд. Аналогичная норма содержится в украинском законодательстве (ч. 1 ст. 12 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»[44]). Система армянского законодательства содержит нормы о языке судопроизводства в ряде процессуальных кодификационных и иных нормативных правовых актов (например, ч. 1 ст. 7 ГПК РА[45]).
Несмотря на указанные требования российского и украинского законов, посвященных закреплению основных принципов национального судопроизводства, а также армянского гражданского процессуального законодательства, суды этих государств включают в тексты выносимых актов не только содержание применяемых доктринально-правовых норм, но их латинское написание. Приведенные в наших примерах судебные акты содержат не только использованную формулу «последующий закон отменяет предыдущий», но и сам латинский принцип: «Lex posterior derogat legi priori». Это и есть проявление функции правовой доктрины в судебной деятельности как формы права — латинское написание требуется для устранения сомнений в том, что использован принцип именно римского права, то есть являющийся доктринально-правовой нормой, а не что-либо, не являющееся нормой права.
Изложенная аргументация, иллюстрируемая примерами из судебной практики, в достаточной мере подкрепленная ссылками на российские и иностранные акты правосудия, позволяет признать способность правовой доктрины быть источником как российского права, так и входить в систему таких источников близких национально-правовых систем.
4. Источники и формы международного права, реализующегося в России
В процессе развития международных отношений из всей совокупности источников (форм) права применительно к международно-правовым отношениям на первое место вышли обычай и договор.
Согласно ст. 2 Венской Конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.
Согласно положениям названной конвенции текст договора, по общему правилу, принимается по согласию всех государств, участвующих в его составлении на международной конференции путем голосования за него двух третей государств, присутствующих и участвующих в голосовании, если тем же большинством голосов они не решили применить иное правило.
Согласие государства на обязательность для него договора может быть выражено подписанием договора, обменом документами, образующими договор, ратификацией договора, его принятием, утверждением, присоединением к нему или любым другим способом, о котором условились.
Договор вступает в силу в порядке и в дату, предусмотренные в самом договоре или согласованные между участвовавшими в переговорах государствами.
При отсутствии такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.
Если согласие государства на обязательность для него договора выражается в какую-либо дату после вступления договора в силу, то договор вступает в силу для этого государства в эту дату, если в договоре не предусматривается иное.
Положения договора, регулирующие установление аутентичности его текста, выражение согласия государства на обязательность для них договора, порядок или дату вступления договора в силу, оговорки, функции депозитария и прочие вопросы, неизбежно возникающие до вступления договора в силу, применяются с момента принятия текста договора.
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты.
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории.
Прекращение договора или выход из него участника могут иметь место в соответствии с положениями договора или в любое время с согласия всех участников по консультации с прочими договаривающимися государствами.
В преамбуле к Федеральному закону от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» указывается, что международные договоры России наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы. Международные договоры — существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.
Россия выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
Международный обычай определяется в п. «b» ч. 1 ст. 38 Статута Международного Суда (Сан-Франциско, 26.06.1945) как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Для того чтобы стать международным обычаем, правило поведения должно соответствовать следующим условиям:
— длительность использования;
— проявление в аналогичной обстановке (ситуации);
— согласие субъектов международных правоотношений на признание этого правила поведения источником права.
5. Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение международного и национального права
Рамками одного государства не исчерпывается действие правового механизма. Кроме национального, существует и международное право.
Международное право — исходящий от государств и обеспечивающийся их принуждением формально определенный, выраженный в специфических формах и действующий посредством установленных процедур порядок регулирования общественных отношений, субъектами которых являются представители более чем одного государства.
Международное право довольно специфично и отличается от права в обычном понимании (то есть от национального права) следующими чертами.
1. Особенности предмета регулирования. Предметом регулирования международного права являются общественные отношения, выходящие за пределы национальных границ, тогда как внутригосударственное право регулирует только те общественные отношения, которые возникают, развиваются и прекращаются только на территории этого государства.
2. Особенности форм международного права. Международное право использует те же формы права (договор, нормативный правовой акт, обычай, прецедент и т. д.), что и национальное право. Но при этом конкретные источники международного и национального права не совпадают. Международные и внутригосударственные общественные отношения регламентируются различными нормами права, оказывающими друг на друга взаимное влияние.
3. Особенности субъектов международного права. Субъектами национального права являются лица (физические и юридические, в том числе органы государственной власти), территориальные образования (муниципальные, субъекты Федерации). Государство, за некоторыми исключениями, как таковое не является прямым участником внутренних правоотношений. Оно принимает в них участие через свои органы и учреждения, являющиеся юридическими лицами. Во внутренних отношениях государство является доминирующим субъектом, обладающим властными полномочиями по отношению к иным субъектам. В международном праве роль отдельного национального государства снижается, и оно является рядовым участником международных общественных отношений, равноправным с иными государствами и прочими субъектами правоотношений.
4. Особенности нормотворческого процесса. Каждое государство имеет специализированный правотворческий орган, который на профессиональной основе занимается разработкой и принятием нормативных правовых актов. В редких случаях источником нормотворчества может выступать непосредственно народ государства как носитель суверенитета, но и при этом редко обходится без руководящей роли специализированного органа государства. Но на международной арене такой специализированный правотворческий орган отсутствует, поэтому суверенные государства принимают правовые нормы путем согласования своих воль. Основным источником международного права поэтому является не закон либо прецедент, а договор.
5. Особенности обеспечения соблюдения правовых предписаний. Аксиомой является формула, согласно которой право без государства бессильно. Действительно, если отсутствует государство, то ничто не помешает субъекту общественного отношения нарушить правовое предписание. Поэтому действие любой правовой нормы предполагает наличие эффективной системы обеспечения соблюдения требований права. Однако в национальных и международных правовых системах механизмы такого обеспечения различны. В случае нарушения национальной правовой нормы нарушитель подлежит юридической ответственности, гарантом наступления которой является государство. В случае же нарушения международной правовой нормы гарантом наступления юридической ответственности нарушителя являются равноправные с ним участники общественных отношений — иностранные государства.
Согласно принципу «lex superior derogat legi inferior» международные нормативные правовые акты доминируют над национальными.
По мнению М. В. Баглая, формулировка «общепризнанные принципы и нормы международного права» таит в себе много «неясностей, поскольку в мире не существует общепринятого определения этих принципов и норм»[46].
Применительно к отечественной правовой системе определения этих понятий даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[47]:
— под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо;
— под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.
— Международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе РФ, применимы судами, в том числе военными, при разрешении дел, в частности:
• если международным договором РФ установлены иные правила судопроизводства, чем процессуальным законом РФ;
• если международным договором РФ регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения.
Необходимо учитывать, что новая редакция ст. 79 Конституции РФ закрепляет приоритет национальных конституционных норм над международными. Такое положение вещей в полной мере соответствует положению суверенного государства, каковым является Российская Федерация.
6. Сущность и функции принципов национального и международного права
Значение принципов национального и международного права заключается в том, что они определяют содержание значительной части норм отраслей права и механизмы их реализации.
Значение принципов национального и международного права заключаются в том, что они:
1) выражая наиболее важные общие начала права, служат основой для толкования правовых норм, уяснения их смысла и значения;
2) характеризуя основные черты различных отраслей отечественного права, служат отправными положениями при сопоставлении их с положениями аналогичных правовых отраслей иностранных государств.
7. Правовое и индивидуальное судебное регулирование общественных отношений
Правовое регулирование общественных отношений проявляется через функции права. Под функцией права (по Т. Н. Радько) следует понимать «определяемое его… сущностью и социальным назначением основное направление его воздействия на общественные отношения»[48]. Функции права классифицируют в зависимости от отношения права к регулируемым им общественным отношениям. В процессе правового регулирования могут преследоваться три самостоятельные цели: закрепления, развития либо вытеснения общественных отношений. Соответственно выделяют статическую, динамическую и негативную функции права, суть которых сводится к следующему.
Статическая функция права заключается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах. Эта функция применяется по отношению к тем общественным отношениям, которые государством признаются полезными для общества и уже существуют. В качестве примера можно привести современное законодательство о медиации, которое закрепило уже сложившиеся общественные отношения по посредничеству между сторонами конфликта.
Динамическая функция права заключается в воздействии права на общественные отношения путем их изменения (совершенствования). Эта функция применяется по отношению к тем общественным отношениям, которые уже существуют, признаются государством полезными для общества, но по каким-то причинам оцениваются как недостаточно эффективные. Например, признавая полезным такое общественное отношение, как донорство крови, в первом десятилетии ХХI в. российское право проявило по отношению к нему динамическую функцию, отменив оплату за сданную кровь. Причиной использования динамической функции права в данном случае стал такой негативный фактор, как привлечение к платному донорству маргинальных слоев общества, страдающих многочисленными опасными заболеваниями. В результате изменения общественных отношений донорства (в их экономической составляющей) посредством перевода на безвозмездную основу предполагается, что кровь останутся сдавать только лица, мотивированные гуманными чувствами, среди которых маргиналов не встретишь. Прогнозируемым итогом должно стать улучшение качества донорской крови, снижение риска заражения реципиентов через переливание крови и ее плазмы. Динамическая функция права может быть применена и для формирования новых общественных отношений, до сих пор не существующих, но необходимых в конкретном государстве. Например, в конце ХХ в. в нашей стране был введен институт частной охранной и детективной деятельности, до этого отсутствовавший.
Негативная функция права заключается в воздействии права на общественные отношения путем их вытеснения. Эта функция применяется по отношению к тем общественным отношениям, которые государством признаются вредными для общества, чуждыми ему, но еще существуют. Например, долгое время государство через право пытается вытеснить такие негативные отношения между членами общества, как убийства одних другими.
Индивидуальному правовому регулированию присущи следующие черты:
а) это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке;
б) оно органически дополняет нормативное правовое регулирование;
в) направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения;
г) является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий или заключения договоров либо выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов;
д) в процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты;
е) является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками[49].
Разновидностью индивидуального правового регулирования выступает индивидуальное судебное регулирование. Его содержанием является «деятельность (и ее результат) судебных органов, связанная с выработкой и применением правоположений судебной практики, способствующих всестороннему и полному урегулированию казуальных общественных отношений»[50].
Индивидуальное судебное регулирование является вторичным по отношению к нормам права. Оно «имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку… носит поднормативный характер… Причем в структуре права выделяются разновидности норм, призванных «направлять» индивидуальное регулирование — относительно-определенные ситуационные нормы, содержащие оценочные понятия, и др. Главное же состоит в том, что высокая степень нормативности, свойственная… праву, только и может существовать, если действие права обеспечивается конкретизированным, сообразным данной ситуации применением общих, абстрактных норм. Таким путем разрешается диалектическое противоречие между общим, особенным и единичным, противоречие, возникающее при «приложении» правовой системы, отличающейся высоким уровнем нормативных обобщений, к единичным фактам реальной жизни»[51].
В. В. Ершов предложил следующую типологию индивидуального судебного регулирования:
— применение альтернативных и факультативных правовых норм;
— конкретизация правовых норм;
— регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве[52].
8. Пробелы в праве
Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.
Пробел в праве — отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.
В. В. Лазарев пишет: «В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо. Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, что он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть, необходимым его компонентом»[53].
Пробелы в праве могут быть действительными либо мнимыми. Действительный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение по своей сути предполагает урегулированность правом, но такая регуляция отсутствует. Мнимый пробел имеет место тогда, когда какое-либо общественное отношение не урегулировано и не должно быть по своей сути урегулировано правом. Например, если какой-либо псевдоученый заявит о пробеле в праве и необходимости урегулирования юридическими нормами обязанность человека дышать атмосферным воздухом, налицо будет мнимый пробел в праве, так как данный физиологический процесс не может быть урегулирован правом.
9. Преодоление и устранение пробелов в российском праве
Пробел в праве может быть устранен двумя способами: восполнен (устранен) либо преодолен. При восполнении пробела нормотворческий орган создает отсутствующую норму права. Преодоление пробела предполагает решение юридического дела на основании действующего права путем применения аналогии. Возможна аналогия права и аналогия закона. При применении аналогии закона юридическое дело решается путем применения закона, регулирующего наиболее близкие сходные, аналогичные общественные отношения. Так, согласно ч. 1 ст. 7 Жилищного кодекса РФ в случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
В том случае, когда такой закон отсутствует, правоприменитель использует аналогию права, то есть выводит нормативное предписание из общего смысла, целей и принципов действующего права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Жилищного кодекса РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
10. Коллизии в российском праве: понятие и виды
Юридической коллизией называется столкновение различных предписаний права между собой.
В юридической материи могут возникать коллизии между отдельными нормами права, а также между нормативными правовыми актами.
Наличие юридических коллизий обусловлено рядом объективных и субъективных причин. К числу объективных причин относятся противоречивость и динамизм регулируемых правом общественных отношений, что ведет к динамизму законодательства. К числу субъективных причин относятся низкий уровень правовой культуры, недостаточное качество принимаемых нормативных правовых актов, пробелы в праве, изъяны нормотворческого процесса, низкий уровень систематизации нормативного материала, бюрократизм и волюнтаризм.
Виды коллизий:
— между нормами права:
• темпоральные (несовпадение времени действия);
• пространственные (несовпадение территориальных границ действия норм);
• иерархические (противоречие норм различной юридической силы);
• содержательные (между общими и специальными нормами);
— между нормативными правовыми актами;
— споры о компетенции;
— правореализационные противоречия (возникают в процессе реализации одного и того же требования права);
— между актами толкования;
— между юридическими процедурами;
— между национальной и международной правовыми системами.
11. Преодоление и устранение коллизий в российском праве
Наукой и практикой разработаны способы устранения юридических коллизий, среди которых основными являются следующие:
— замена коллизионных нормативных правовых актов на новые;
— отмена одного из коллизионных нормативных правовых актов;
— изменение либо дополнение коллизионных нормативных правовых актов;
— приостановление действия коллизионных нормативных правовых актов;
— разработка и применение коллизионных норм и принципов;
— судебное урегулирование;
— судебное толкование;
— согласительно-примирительные процедуры;
— оптимизация правопонимания.
Основы разрешения правовых коллизий закрепляются в законодательстве. В частности, такой механизм закреплен в ст. 76 Конституции РФ.
Преодолеваются коллизии при помощи трех основных правил:
— «lex posterior derogat legi priori» («последующий закон отменяет предыдущий»);
— «lex specialis derogat generali» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»);
— «lex superior derogate legi inferior» («закон высшей юридической силы отменяет действие акта низшей юридической силы»).
12. Природа и назначение судебной власти в современном государстве
Властью называется возможность понуждения человека к определенному поведению вне зависимости от его воли.
Государственной властью называется форма общественной власти, которая опирается на специальный аппарат принуждения и распространяется на все население страны.
Базой для построения современного правового государства является реализация принципа разделения властей.
Разделение властей — не однопорядковый феномен. Разделение властей предполагает два направления государственно-волевой деятельности:
1) Разделение властей по вертикали;
2) Разделение властей по горизонтали.
По вертикали государственная власть делится на федеральную и региональную. Разделение властей по горизонтали, в свою очередь, существует в трех аспектах:
а) функциональном;
б) институциональном;
в) персональном.
Функциональное разделение властей — один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению друг от друга функции нормотворчества, принятия административно-управленческих решений и осуществления государственного принуждения. При этом функция нормотворчества составляет содержание законодательной ветви власти, функция принятия административно-управленческих решений — исполнительной, а функция осуществления государственного принуждения — судебной.
Институциональное разделение властей — один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой государственные учреждения, специализированные для отправления одного из видов власти. При этом законодательная власть относится к компетенции законодательных органов власти, исполнительная — исполнительных, а отправление правосудия — судебных.
Персональное разделение властей — один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, предполагающий, что функции нескольких ветвей власти не могут исполняться одновременно одним и тем же должностным лицом. Современное российское законодательство, например, предписывает, что мировой судья одного судебного участка может совмещать занимаемую должность с должностью мирового судьи другого судебного участка, но не может совмещать ее с выборной должностью в представительном органе власти любого уровня. В последнем случае одно и то же должностное лицо совместило бы в одной персоне исполнение функций судебной и законодательной ветвей власти, что противоречило бы конституционному принципу разделения властей.
В полномочия законодательной власти входит разработка и принятие высших нормативных правовых актов национальной правовой системы: законов.
Исполняет законы исполнительная власть. Конечно, законы исполняют и граждане, и представитель иных ветвей власти, но исполнение законов является основным видом деятельности именно исполнительной власти.
В случае возникновения правовых конфликтов в дело вступает судебная власть, выступающая независимым арбитром в спорах.
Концепция разделения властей признана руководящей для организации Российского государства следующими нормативными правовыми актами:
— Конституция РФ;
— Федеральный конституционный закон РФ «О Правительстве Российской Федерации» от 17.12.1997 № 2-ФКЗ;
— Федеральный конституционный закон РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 № 1-ФКЗ;
— Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996 № 1-ФКЗ.
Судебная власть — это самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая судами посредством судопроизводства.
Судебная власть характеризуется следующими признаками:
— это вид государственной власти. Применительно к России это выражается в том, что суды относятся только к федеральному и региональному уровням публичной власти. В связи с тем что муниципальная власть не признается государственной и отделена от государства по вертикали, в Российской Федерации не могут создаваться муниципальные суды;
— осуществляется только специальными органами — судами; согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» судебная власть осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Согласно ч. 1 ст. 4 того же закона правосудие осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и этим ФКЗ. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», не допускается. В соответствии с ч. 2 той же статьи в России действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ, составляющие судебную систему страны;
— исключительность судебной власти, суть которой заключается в том, что никакие иные органы, кроме судов, не могут обладать судебной компетенцией. Так, если, к примеру, федеральная государственная исполнительная власть в некотором объеме может быть делегирована на уровень субъекта Федерации, то судебная власть не может быть делегирована судом какому-либо иному органу. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» никакие другие органы и лица (кроме судов) не вправе принимать на себя осуществление правосудия;
— единство. Этот признак имеет два самостоятельных аспекта. Во-первых, сила решения любого из судов распространяется на всю территорию государства и не ограничивается территориальной подведомственностью того суда, которым принят судебный акт. Во-вторых, един статус судьи как носителя судебной власти. При этом един статус судей Конституционного Суда, судов общей юрисдикции всех уровней, арбитражных судов, конституционных (уставных) судов субъектов РФ и мировых судей. Единство судебной власти достигается путем обеспечения единства функционирующей в государстве судебной системы. Согласно ст. 3 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» единство судебной системы обеспечивается путем:
• установления судебной системы России Конституцией и ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»;
• соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральными законами правил судопроизводства;
• применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, а также конституций (уставов) и других законов субъектов РФ;
• признания обязательности исполнения на всей территории РФ судебных постановлений, вступивших в законную силу;
• законодательного закрепления единства статуса судей;
• финансирования федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета.
— независимость. Это выражается в том, что судьи в своей деятельности не подчинены никому и должны руководствоваться только законом. Согласно ч. 2 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» судьи, присяжные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции РФ и закону. Гарантии их независимости устанавливаются Конституцией РФ и федеральными законами;
— самостоятельность. Выражается в том, что для вступления в силу судебные акты не требуют утверждения или санкционирования представителем другой ветви власти. Согласно ч. 1 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» суды осуществляют судебную власть самостоятельно;
— обособленность. Суть этого признака в том, что суды не входят в структуру каких-либо иных государственных органов. Согласно положениям ст. 2 ФКЗ о судебной системе, она устанавливается Конституцией РФ и этим ФКЗ. Процитированная норма не может быть истолкована расширительно. Текст этой статьи следует понимать в том смысле, что судебная система России состоит только из судов, так как никакие иные государственные органы, в том числе Судебный департамент, не называются Основным законом или ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» в качестве элементов судебной системы;
— специальная форма реализации, а именно — судопроизводство. Согласно ч. 3 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.
Соотношение судебной власти с другими ветвями государственной власти заключается в том, что:
— представители судебной власти принимают свои решения в рамках процедуры, регламентированной нормами процессуального права, а основывают эти решения на нормах материального права, содержащихся в принимаемых законодательной ветвью власти законах, а также в издаваемых исполнительной ветвью власти подзаконных нормативных правовых актах;
— представители судебной власти осуществляют контроль за принятием решений представителями органов исполнительной ветви власти;
— представители судебной власти вправе признавать неконституционными или незаконными принимаемые законодательной ветвью власти законы, а также в издаваемые исполнительной ветвью власти подзаконные нормативные правовые акты.
13. Природа позиций судов
Ответ на этот вопрос начнем с высказывания В. М. Баранова и В. Г. Степанкова о том, что «правовая позиция относится к разряду общетеоретических понятий, которые не только могут, но и должны быть распространены на гораздо более широкий круг юридических явлений»[54]. По мнению Ю. А. Тихомирова, «правовая позиция — это оценка актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчиво повторяемая в аналогичных ситуациях, действиях и актах»[55]. В. А. Туманов, в свою очередь, отмечает, что «это понятие, сравнительно недавно получившее самостоятельное право гражданства в юридической доктрине, еще не имеет достаточно четкого общепризнанного определения. В самом общем плане можно сказать, что за ним скрываются сложившиеся в правоприменительной практике установки, из которых исходят при рассмотрении конкретных дел; подтвержденные многократным применением толкования правовых понятий и норм, критериев, выработанных практикой для рассмотрения определенных категорий дел»[56]. В. Н. Карташов придерживается мнения, что под «правовой позицией следует понимать соответствующим образом осознанное, мотивированное и внешне выраженное положение по поводу разрешения того или иного юридического вопроса, ситуации и т. д.»[57]. Следует согласиться с Б. В. Щавинским в том, что «категория «правовая позиция» — функционально значимая составляющая многих сторон российской правовой действительности»[58].
Словосочетание «правовая позиция» применительно к суду закреплено только в одном нормативном правовом акте — в ФКЗ от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»[59], и только применительно к решениям Конституционного Суда РФ.
В названном ФКЗ искомое словосочетание использовано дважды:
— Решения и другие акты Конституционного Суда РФ выражают соответствующую Конституции РФ правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий (ч. 3 ст. 29);
— В случае если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда РФ, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание (ст. 73).
Наличие легального термина «правовая позиция суда» в ФКЗ, посвященного конституционной ветви судебной власти, привело к тому, что внимание ему уделено именно в науке конституционного права, представители которой высказывают различные мнения относительно содержания рассматриваемой дефиниции.
В частности, Н. В. Витрук понимает под правовыми позициями Конституционного Суда РФ правовые представления (выводы) общего характера как результат толкования Конституционным Судом Конституции РФ и выявления им конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда, которые снимают конституционно-правовую неопределенность и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ[60].
В свою очередь Н. С. Бондарь определяет правовые позиции Конституционного Суда РФ как аргументированные, получающие обоснование в процедуре конституционного правосудия оценки и интерпретационные представления по вопросам права в рамках решения Конституционного Суда, принятого по итогам рассмотрения конкретного дела[61].
Л. В. Лазарев пишет, что правовые позиции Конституционного Суда РФ есть система правовых аргументов, правоположения, образцы (правила) прецедентного характера, общие правовые ориентиры и т. д.[62].
Другое определение: правовая позиция Конституционного Суда — это логико-правовое… обоснование конечного вывода Суда, содержащегося в постановляющей части его решения, формулируемое в виде правовых умозаключений, установок, имеющих общеобязательное значение[63] (В. А. Кряжков).
Распространяя содержание анализируемого термина за рамки конституционного правосудия, можно сформулировать следующее определение:
Правовая позиция суда — логико-правовое обоснование принимаемого судом решения по конкретному делу.
Н. А. Власенко и А. В. Гринева понимают под правовой позицией суда мыслительный акт, представляющий собой текстовое системное изложение суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах целесообразности применения той или иной юридической нормы[64]. Эти же авторы отмечают, что место и авторитет правовых позиций судебной системы определяется уровнем судебного органа и его полномочиями, а в случае конкуренции правовые позиции вышестоящего суда доминируют над правовыми позициями нижестоящих[65].
В зависимости от содержания различают следующие типы правовых позиций:
— индивидуальные правовые позиции, представляющие собой конкретное решение по юридическом уделу;
— правовые позиции, сложившиеся в результате устоявшегося применения юридических норм (типовые);
— правовые позиции, сформулированные в актах официального толкования;
— правовые позиции как особое мнение правоприменителя (например, судьи)[66].
Функции правовой позиции (по Л. В. Власенко)[67]:
— трансформативная (волевая) — средство передачи воли нормоустановителя в связи с появлением реальных фактов;
— обеспечения единства (унификации) юридической практики, главным образом судебной;
— источниковая — выполнение роли юридических норм в случае их недостаточности и неопределенности для правовой квалификации;
— правообразовательная — выступление в качестве модели, «прообраза» будущей юридической нормы;
— праворазъяснительная — разъяснение действующих норм права.
14. Толкование права
Толкование права — деятельность, направленная на получение достоверных знаний о правовой норме.
Существование такого процесса, как толкование права, объясняется учеными с приведением ряда причин, среди которых указываются, например, сложность и нечеткость существующих юридических формулировок, пороки законодательной техники, несовпадение норм и статей нормативных правовых актов, применение специфичных юридических терминов, влияние системы права на его отдельные нормы и проч.
Процесс толкования происходит с различной интенсивностью каждый раз, когда применяется какая-либо правовая норма. Для толкования одних норм достаточно знания языка, на котором написан ее текст, для толкования других необходимо официальное обсуждение высококвалифицированных юристов и изложение результата толкования в письменном виде. Второе мы можем наблюдать при толковании положений Конституции РФ судьями Конституционного суда.
Толкование имеет два аспекта. Речь можно вести о толковании уяснительном (субъект толкования пытается сам понять заложенное в тексте правового акта нормативное предписание) и толковании разъяснительном (субъект пытается поведать смысл познанной им нормы другому субъекту).
Толкование имеет свои объект и предмет. Объект толкования — нормативный правовой акт или иной формальный источник права, их совокупность.
Предмет толкования — историческая воля законодателя, выраженная в законе с учетом хронотопных[68] факторов.
Толкование может быть нескольких видов, классифицируемых по различным основаниям.
В зависимости от субъекта различают толкование:
— официальное (субъектом выступает уполномоченный государственный орган либо должностное лицо), которое подразделяется на:
• нормативное (распространяется на общий круг субъектов права);
• казуальное (касается только определенного случая, казуса, не имеет общеобязательного значения);
• аутентичное (субъектом является орган, издавший толкуемую норму права);
• легальное (официально разрешенное путем передачи полномочий вышестоящей инстанцией);
• судебное (субъектом толкования выступает суд);
— неофициальное (субъектом выступает субъект, деятельность которого не является официальной), которое подразделяется на:
• доктринальное (субъектом толкования выступает представитель юридической науки, ученый);
• профессиональное (субъектом толкования выступает представитель юридической практики: прокурор, судья и проч.);
• обыденное (субъектом толкования выступает гражданин, не обладающий профессиональными либо научными юридическими знаниями).
В зависимости от объема толкование подразделяется на:
— ограничительное (в результате такого толкования полученный толкователем смысл по своему объему уже внешнего выражения нормы права);
— адекватное (в результате такого толкования внешнее выражение нормы права и полученный толкователем смысл совпадают);
— расширительное (в результате такого толкования полученный толкователем смысл по своему объему шире внешнего выражения нормы права).
Приведем примеры каждого из видов толкования права в зависимости от его объема.
В качестве примера буквального толкования можно привести дело Fisher v. Bell (Англия, 1961 г.). При разрешении этого дела перед английским судом встала задача о толковании некоторых положений Закона 1959 года об ограничении оборота боевого оружия. Этот закон предусматривал уголовную ответственность за предложение продать некоторые виды оружия, в том числе выкидные ножи. Фабула дела такова: к уголовной ответственности привлекался владелец магазина, который выставил на витрину выкидные ножи и продавал их. Однако подсудимый не был признан виновным в результате обращения суда к буквальному толкованию закона. Согласно правилам буквального толкования суд признал, что подсудимый выставил выкидные ножи для всеобщего обозрения в витрине магазина, принимал от покупателей предложения о покупке этих ножей, продавал эти ножи. Однако подсудимый не предлагал их продать. Суд пришел к выводу, что выставление выкидных ножей в витрине магазина не аналогично предложению их продажи. Подобные действия признаны рекламой, рассчитанной на неопределенный круг лиц. А юридически с предложением заключения сделки купли-продажи выкидных ножей при подобных обстоятельствах выступал покупатель, когда, увидев в витрине магазина выкидные ножи, заходил в магазин и обращался к продавцу. На основании этих умозаключений, применив буквальное толкование закона, суд пришел к выводу о том, что хозяин магазина не совершал действий, которые подпадают под определение «предложение продать», и оправдал подсудимого[69].
Пример расширительного толкования. Абзац 2 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»[70] разъясняет, что под угрозой убийством или причинением тяжкого вреда здоровью следует понимать не только прямые высказывания, в которых выражалось намерение применения физического насилия к потерпевшему лицу или к другим лицам, но и такие угрожающие действия виновного, как, например, демонстрация оружия или предметов, которые могут быть использованы в качестве оружия.
Пример ограничительного толкования. Конституционный Суд РФ, давая ограничительное толкование понятию «женщин, работающих в сельской местности», признал тем самым, что положение п. 1.3 постановления Верховного Совета РСФСР «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе» распространяется только на женщин, занятых трудовой деятельностью в организациях, относящихся к числу коммерческих, то есть только занимающихся предпринимательской деятельностью (Определение Конституционного Суда РФ от 03.02.2010 № 149-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Открытого акционерного общества «Котовомежрайгаз» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1.3 Постановления Верховного Совета РСФСР «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе»).
В зависимости от источника, содержащего толкуемую норму права, можно выделить толкование:
— писанной нормы права;
— неписанной нормы права.
Толкование реализуется посредством применения определенных приемов, методов, способов и технологий.
Такими способами являются:
— грамматический (норма права анализируется с точки зрения требований языка);
— логический (норма права анализируется с применением законов логики);
— систематический (норма права анализируется в контексте других норм);
— историко-политический (норма права анализируется в контексте историко-социально-политической ситуации, имеющей место в период принятия толкуемого нормативного правового акта);
— специально-юридический (норма права анализируется с применением достижений юридической науки и техники, уясняются и разъясняются специальные юридические термины);
— телеологический (норма права анализируется в контексте целей, которые преследовал законодатель, принимая толкуемый нормативный правовой акт);
— функциональный (норма права анализируется в контексте выполняемых толкуемой норма права функций).
15. Конкретизация права
Конкретизация представляет собой одно из свойств правового регулирования. Это особый процесс, детерминированный свойством абстрактности права. Конкретизацию «можно назвать «промежуточным» элементом между неопределенностью и определенностью как правовыми феноменами»[71].
Конкретизация права преследует цель повышения степени определенности правового регулирования. Как отмечал Н. А. Гредескул, это «критический этап на пути права от отвлеченной формулы к его практическому осуществлению или воплощению в жизни»[72].
В нормативных правовых актах нормы права формулируются абстрактно, но регулируемые этими нормами индивидуальные отношения в каждом отдельном случае обладают неповторимыми специфическими чертами. Для того чтобы распространить регулирование правовой нормы на индивидуальный случай, ее необходимо конкретизировать. При конкретизации абстрактное содержание правовой нормы переводится на более определенный уровень, порождая более детальные предписания. При этом индивидуальные фактические обстоятельства подводятся под действие общей правовой нормы.
Различают три основных вида конкретизации права: правотворческую, правоприменительную и правоинтерпретационную.
В процессе правотворческой конкретизации создаются новые нормы права. Как правило, новых норм права больше по количеству и объему, поскольку содержащийся в них нормативный материал детальнее, чем в конкретизируемой норме.
Содержание конкретизирующей нормы предопределяется содержанием конкретизируемой нормы, логически выводимо из него. В результате конкретизации создается правило поведения, новизна которого в сравнении с исходной нормой заключается лишь в меньшем его логическом объеме и более широком содержании (совокупности признаков), однако полностью включающем содержание конкретизируемой нормы[73].
Правоприменительная конкретизация не предполагает создания новой нормы права. Использование этого вида конкретизации позволяет вывести более конкретное правило поведения, а абстрактная правовая норма «получает очертания в элементах конкретного правоотношения»[74]. В ходе такой конкретизации содержание общей правовой нормы индивидуализируется применительно к отдельному обстоятельству либо факту (их совокупности), вырабатываются «конкретные формы реализации дозволенного нормой общего типа поведения»[75].
Правоинтерпретационная конкретизация — это конкретизация в рамках толкования правовой нормы.
16. Сущность и дифференциация толкования и конкретизации права
См. вопросы № 14 и № 15.
Дифференциация (отличие) толкования от конкретизации сводится к следующему:
— толкование правовой нормы предшествует и способствует конкретизации;
— конкретизация предполагает обновление правового поля, тогда как элементы толкования всегда остаются в рамках толкуемой (старой) нормы;
— конкретизация позволяет вывести новое правило поведения, а толкование — осмыслить существующее.
17. Нормативные правовые акты: природа и виды
Нормативный правовой акт — письменное властное предписание государственного органа либо акт непосредственной демократии, содержащие правовые нормы. Нормативные правовые акты имеют значительное преимущество перед иными источниками права, так как при их систематизации (в том числе кодификации) затрачивается значительно меньше сил и средств.
Однако, по мнению некоторых исследователей, кодифицированное законодательство далеко не идеально. Например, А. К. Романов отмечает, что «на практике кодексы оказались не такими всеохватывающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории. А идея создания полностью кодифицированного законодательства и единого свода законов все больше напоминает утопическое начинание, не имеющее большого практического значения»[76].
Нормативные правовые акты в каждой правовой системе выстраиваются в определенную систему, подразделяясь на законы различной юридической силы и подзаконные нормативные правовые акты.
Виды НПА:
1. В зависимости от уровня систематизации:
— кодификационные (кодексы, уставы и т. п.);
— некодификационные;
2. В зависимости от юридической силы:
— Основной закон (Конституция);
— федеральные законы (конституционные и ординарные);
— подзаконные нормативные правовые акты (ведомственные приказы и т. п.);
3. В зависимости от разделения властей по вертикали:
— федеральные (Уголовный кодекс РФ и т. п.);
— субъектов РФ (Конституция Республики Татарстан);
— органов местного самоуправления.
18. Закон как вид нормативного правового акта: понятие, основные характеристики, применение судами, возможность судебной проверки действующего закона
Закон — нормативный правовой акт, принятый представительным органом государственной власти либо на референдуме.
Основные характеристики:
— структурно относится к верхней части иерархии системы законодательства, доминируя над подзаконными нормативными правовыми актами;
— имеет юридическую силу;
— принимается в порядке законотворчества, распадающегося на стадии: законодательной инициативы, обсуждений законопроекта, принятие, опубликование закона;
— принимается специальным субъектом — представительным органом государства (Федеральным Собранием РФ, областными думами и т. п.);
— имеют низкую или среднюю степень конкретизации правил поведения, ввиду чего подлежат конкретизации через подзаконное нормотворчество.
Применение закона судами включает в себя следующие этапы:
I. Установление фактических обстоятельств дела. На этом этапе суд:
— знакомится с имеющимися материалами дела, в том числе с доказательствами и прочими процессуальными документами;
— оценивает доказательства с точки зрения их допустимости;
— оценивает доказательства с точки зрения их относимости к принятию конкретного процессуального решения. При этом одно и то же доказательство может быть относимым применительно к одному решению, принимаемому по уголовному делу, но не относимо к другому. Например, протокол допроса свидетеля, в котором отражена попытка оказать давление на свидетеля со стороны обвиняемого А. является доказательством, относимым к процессу принятия решения о применении меры пресечения в виде заключения под стражу обвиняемого А., но не является относимым доказательством к процессу принятия решения о применении такой же меры пресечения в отношении обвиняемого Б.;
— исключает недопустимые и неотносимые доказательства;
— оценивает доказательства на предмет достоверности;
— оценивает оставшиеся доказательства в их совокупности на предмет достаточности для принятия процессуального решения;
— анализирует доказательства с учетом мнений участников процесса, если они участвуют в принятии решения;
— определяет возможные варианты решения, если предполагается принятие альтернативного решения.
II. Применение права. На этом этапе принятия решения суд:
— выбирает подлежащую применению норму права и соответственно статью (или несколько статей) закона, в которой (которых) эта норма зафиксирована;
— толкует выбранную норму права;
— при необходимости преодолевает пробелы в праве;
— оформляет решение, вынося приговор, постановление, определение и т. п.
Судебная проверка действующего закона осуществляется через конституционную юстицию.
19. Нормативные правовые договоры
Нормативный правовой договор — соглашение нескольких равноправных субъектов права, закрепляющее нормы их поведения, права и обязанности.
Нормативные договоры используются максимально широко в международно-правовых отношениях.
В качестве примера нормативного договора можно привести Договор между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 08.12.1999 «О создании союзного государства»[77], согласно ст. 1 которого Россия и Беларусь создают союзное государство, которое знаменует собой новый этап в процессе единения народов двух стран в демократическое правовое государство.
20. Обычаи права
Правовой обычай — обычай (исторически сложившееся путем многократного применения правило поведения), санкционированный государством.
В отечественной юриспруденции стало обыкновением при затрагивании темы правового обычая незамедлительно уклоняться в сферу обычая делового оборота в гражданском праве. Вольной или невольной причиной тому является ст. 5 Гражданского кодекса РФ, прямо называвшая в качестве источника гражданского права обычай делового оборота. В предпоследний день 2012 г. Федеральный закон № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[78] исключил из словосочетания слова «делового оборота», тем самым максимально расширив действие соответствующего вида источника (формы) права. При этом первоначальный вариант текста ст. 5 Гражданского кодекса РФ приводил к такому пониманию возможностей использования обычая в гражданском праве, какое высказали Я. В. Трофимов и С. Ю. Краснов. Они, работая с рассматриваемой статьей в первоначальной ее редакции, писали следующее: «Упоминание… в качестве источника гражданского права только обычая делового оборота должно толковаться как квалифицированное молчание законодателя. В соответствии с правилами толкования это означает, что иные обычаи не являются источниками гражданского права»[79]. По окончании 2012 года такое высказывание утратило актуальность по причине изменения законодательства. Примечательными здесь представляются два весьма важных момента.
Во-первых, мы наблюдаем изменение регулирования правил использования одного источника (формы) права через изменение содержания правовой нормы, расположенной в другом источнике (форме) права. Иными словами, нормой гражданского права, содержащейся в ст. 5 Гражданского кодекса РФ, в юридический оборот введены обычно-гражданско-правовые нормы, существовавшие в форме обычаев и прежде, но не допущенные к официальному применению федеральным законодателем и потому вынужденно пребывавшие в форме обычаев не юридических, а, по-видимому, моральных.
Во-вторых, примечателен сам факт, что законодатель уступил давлению правоприменительной практики, которая вплоть до окончания 2012 г. явно чувствовала себя весьма стесненной по причине невозможности использования и применения всех тех гражданских обычаев, которые не втискивались в прокрустово ложе «делового оборота». Длительное время (как минимум с момента принятия первой части Гражданского кодекса РФ до конца 2012 г.) суды многократно предпринимали попытки обосновывать свои решения обычно-правовыми нормами, по своей видовой классификации выходящими за пределы обычая делового оборота. Так, Армавирский городской суд в своем решении от 14 октября 2011 г., оставленном в силе коллегией по гражданским делам Краснодарского краевого суда, применил правовой обычай, в угоду Гражданскому кодексу РФ назвав его по тексту решения «обычаем делового оборота», сложившийся в сфере трудовых отношений. Действующее законодательство не позволило ВС РФ оставить эти судебные акты в силе, которые определением № 18-КГ12-37[80] были отменены.
Эти два отмеченных аспекта в своей совокупности свидетельствуют о наличии следующих тенденций в развитии российского права:
а) перераспределение отдельных видов источников (форм) права в сторону относительного уменьшения (однако все же на фоне абсолютного прироста количества) доли нормативного правового акта;
б) постепенное, пускай и медленное, введение в правоприменительный оборот таких источников (форм) права, содержание (т. е. правовые нормы) которых формулируется и фиксируется общественностью, а не органами государственной власти;
в) проявление предыдущих двух тенденций в свою очередь можно расценивать как признак усиления гражданского общества в его взаимодействии с государством.
21. Система права в Российской Федерации: основные элементы и характеристика
Системный подход предполагает раскрытие сути изучаемого объекта через выявление всего комплекса связей, имеющих место как внутри объекта, так и типа «объект — внешняя среда».
Современное право представляет собой определенную систему, состоящую из отдельных элементов.
Система — это набор взаимосвязанных и взаимозависимых частей, составленных в таком порядке, который позволяет воспроизвести целое. Уникальной характеристикой при рассмотрении систем являются внутренние отношения частей. Каждая система характеризуется как дифференциацией, так и интеграцией[81].
Свойства систем:
— свойство связности. Элементы набора могут действовать только вместе друг с другом, в противном случае эффективность их деятельности резко снижается;
— свойство эмерджентности: потенциал системы может быть большим, равным или меньшим суммы потенциалов составляющих его элементов;
— свойство самосохранения. Система стремится сохранить свою структуру неизменной при наличии возмущающих воздействий и использует для этого все свои возможности;
— свойство организационной целостности. Система имеет потребность в организации и управлении[82].
Система права — исторически сложившийся на определенный момент времени набор взаимосвязанных и взаимозависимых отраслей, институтов и норм права, составленных в таком порядке, который позволяет воспроизвести целую картину совокупности юридически закрепленных правил поведения в конкретном обществе.
Элементами системы права являются правовые нормы, субинституты, институты, подотрасли и отрасли права.
Отрасль права — обособленная группа правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного рода.
Отрасль права является основным элементом системы права, его наиболее крупной и удобной при ориентировке частью.
Для того чтобы выделить из всего правового массива отдельные отрасли, используются определенные критерии. Таких критериев три:
— предмет правового регулирования;
— метод правового регулирования;
— наличие крупного кодификационного нормативного правового акта.
Под предметом правового регулирования понимаются общественные отношения. Каждая национальная система права регулирует все возможные общественные отношения за исключением тех, которые нормами права вообще не должны регулироваться (не считая случаев пробельности и неполноты законодательства). Каждая отрасль права регулирует только часть общественных отношений. Поэтому под предметом отраслевого правового регулирования понимается качественно однородный и обособленный вид общественных отношений, правила поведения для которого устанавливаются определенной группой правовых норм. Например, ст. 2 ГК РФ гласит следующее: «1. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (ст. 124). Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. 2. Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ. 3. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством». Это и есть предмет гражданского права.
Под методом правового регулирования понимается совокупность юридических приемов и средств, которыми осуществляется правовое регулирование общественных отношений. Современное право знает два основных метода правового регулирования: диспозитивный и императивный.
Диспозитивный метод правового регулирования предполагает равенство сторон правоотношения. Этот метод применяется, в частности, в гражданском праве.
Императивный метод предполагает диспропорцию прав сторон правоотношений с наделением одной из сторон (государства) властными полномочиями в отношении другой стороны. Императивный метод используется в таких отраслях права, как уголовное и административное.
Единство предмета и метода правового регулирования позволяет выделить основные, самые крупные самостоятельные отрасли права. Однако только этих двух критериев недостаточно для выделения всех отраслей права, так как при таком подходе возможно выделение не более четырех отраслей права (2 х 2). Однако практика показывает, что отраслей права значительно больше. Третьим, дополнительным критерием для выделения самостоятельной отрасли права является наличие крупного кодификационного нормативного правового акта, являющегося базовым источником соответствующей отрасли права. Так, в России, например, административное право базируется на КоАП РФ, уголовное право — на УК РФ, а уголовное процессуальное — на УПК РФ.
Отрасли права подразделяются на материальные (гражданское, уголовное, трудовое и др. право) и процессуальные (уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и др. право).
Отрасли материального права закрепляют такие юридические нормы, которые регулируют непосредственно права и обязанности участников общественных отношений. Отрасли же процессуального права закрепляют правила поведения участников такого правоотношения, которое возникает по поводу реализации предписаний материального права. Материальное и процессуальное право соотносятся между собой как содержание и форма. Суть различия между процессуальными и материальными отраслями права заключается в следующем. Нормы материального права закрепляют права участников общественного отношения на то, что им необходимо для нормальной жизнедеятельности. Например, право на жизнь, на частную собственность, на свободу совести закреплены именно нормами материального права. Нормы процессуального права являются, по сути, описанием процедуры, которую необходимо проделать для того, чтобы обеспечить соблюдение закрепленного материального права. Например, ч. 1 ст. 20 Конституции РФ гласит, что каждый имеет право на жизнь. Это норма материального права. Отрасль — конституционное право. Она закрепляет одну из основных ценностей каждого человека — право на свою жизнь. Это право необходимо человеку для нормальной жизнедеятельности. Однако, будучи закрепленным в основном законе государства, это право нередко нарушается некоторыми незаконопослушными членами общества. Для того чтобы получить государственную защиту от преступного посягательства на свою жизнь, каждый имеет право на применение компетентными (следственными и судебными) государственными органами положения ст. 105 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за убийство. Это норма материального права. Отрасль — уголовное право. Предположим, что на некоторого гражданина совершено покушение с целью неправомерного лишения его жизни. Преступник известен, гражданин остался жив. Преступник должен быть привлечен к уголовной ответственности, то есть понести наказание, в результате чего будет восстановлена справедливость. Но для того чтобы привлечь преступника к уголовной ответственности, необходимо соблюсти определенную процедуру, закрепленную в УПК РФ. В частности, необходимо возбудить уголовное дело (ст. 146 УПК РФ), задержать преступника (ст. ст. 91, 92 УПК РФ), применить в отношении его меру пресечения (ст. ст. 97, 98 УПК РФ), собрать доказательства (ст. 73 УПК РФ), предъявить обвинение (ст. ст. 171, 172 УПК РФ), признать лицо потерпевшим (ст. 42 УПК РФ), составить обвинительное заключение (ст. ст. 215, 220 УПК РФ), направить уголовное дело по подсудности (ст. 222 УПК РФ), назначить судебное слушание (ст. 227 УПК РФ), исследовать в судебном заседании материалы дела (ст. 274 УПК РФ), вынести приговор (ст. 296 и др. УПК РФ). Всё это нормы процессуального права. Отрасль права — уголовно-процессуальное. В данном примере использование конституционного права человека на жизнь (содержание), конкретизированное в уголовном праве, обеспечено путем прохождения уголовно-правовой процедуры (форма).
Подотрасль права — крупная, относительно самостоятельная часть отрасли права. Например, в гражданском праве выделяют такую подотрасль, как жилищное право.
Институтом права называется обособленная группа правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного вида. Институт представляет собой более мелкое, по сравнению с отраслью права, образование. Примерами правовых институтов являются институт юридического лица в гражданском праве, институт уголовной ответственности в уголовном праве.
Субинститут права — крупная, относительно самостоятельная часть института права. Например, институт уголовной ответственности в уголовном праве подразделяется на субинституты уголовной ответственности совершеннолетних и несовершеннолетних.
Норма права является первичным элементом системы права, образующими все остальные, более крупные системные правовые образования: институты, отрасли и проч.
В. Н. Протасов в качестве элемента системы права выделяет и элементы норм права[83].
Любое национальное право можно разделить на два крупных блока: частное и публичное. Публичное право включает в себя отрасли, направленные в первую очередь на обеспечение общественных, государственных интересов. Это конституционное, уголовное, административное, бюджетное, налоговое и некоторые иные отрасли права. Частное право складывается из отраслей, нормами которых пользуются граждане в личных интересах. Это гражданское, семейное, жилищное право и иные. Деление права на публичное и частное является условным, так как любая его отрасль направлена на защиту как частных, так и публичных интересов. Так, в уголовном праве защищаются не только основы конституционного строя (публичный интерес), но и собственность (частный интерес), а гражданское право регулирует как порядок наследования (частный интерес), так и деятельность казенных и унитарных предприятий, то есть субъектов хозяйственной деятельности с государственной формой собственности.
22. Нормы права: понятие, структура и виды. Применение норм права. Особенности применения относительно-определенных норм права
Норма права есть нормативное, системное, общеобязательное, формально определенное, установленное компетентным субъектом и обеспечиваемое принудительной силой государства правило поведения представительно-обязывающего характера.
Норме права присущи следующие существенные признаки: нормативность, системность, общеобязательность, формальная определенность, обеспечение принудительной силой государства, установление компетентным субъектом нормотворчества, представительно-обязывающий характер.
Нормативность. Данный признак свидетельствует о том, что норма права рассчитана на применение не в конкретном единичном случае, а в ряде сходных правоотношений.
Системность. Данный признак указывает на то, что норма права никогда не существует сама по себе. Существование и функционирование любой юридической нормы возможно только в системной связи с другими юридическими нормами, содержащимися в конкретной правовой системе.
Общеобязательность. Данный признак указывает на необходимость их соблюдения всеми субъектами правоотношений.
Формальная определенность. Данный признак указывает на необходимость выражения правовой нормы в конкретном предмете объективного мира с соблюдением установленных формальных правил и процедур. Норма права не может существовать сама по себе, непосредственно. Существование нормы права начинается после ее закрепления в письменном источнике, имеющем официальный статус.
Обеспечение принудительной силой государства. Норма права может соблюдаться либо не соблюдаться участниками правоотношений. В том случае, если закрепленные в норме правовые предписания нарушаются либо игнорируются, государство по своей инициативе либо в ответ на обращение заинтересованного лица принуждает нарушителя соблюсти норму права.
Установление компетентным субъектом нормотворчества. Юридическая норма устанавливается не произвольным субъектом, а только компетентным, наделенным нормотворческими полномочиями: государством, муниципальным образованием, народом и т. д.
Представительно-обязывающий характер. Данный признак указывает на то, что норма права, представляя одной стороне правоотношения определенное право, одновременно возлагает на другую сторону соответствующую обязанность.
Правовая норма имеет трехзвенную структуру, в качестве элементов выделяют: гипотезу, диспозицию и санкцию.
Гипотеза есть часть нормы, указывающая на конкретные юридические факты, с которыми данная норма права связывает свое действие. Существует классификация гипотез по нескольким основаниям.
По характеру содержания гипотезы делят на общие (определяют условия действия нормы при помощи общих родовых признаков) и конкретные (устанавливают специальные условия действия нормы).
В качестве примера общей гипотезы[84] можно привести ст. 212 УПК РФ: 1. Уголовное дело и уголовное преследование прекращаются при наличии оснований, предусмотренных статьями 24–28 настоящего Кодекса. 2. В случаях прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктом 1 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, следователь или прокурор принимают предусмотренные главой 18 настоящего Кодекса меры по реабилитации лица.
Конкретной является гипотеза ч. 1 ст. 24 УПК РФ:
Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:
1) отсутствие события преступления;
2) отсутствие в деянии состава преступления;
3) истечение сроков давности уголовного преследования;
4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего;
5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настоящего Кодекса;
6) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 1, 3–5, 9 и 10 части первой статьи 448 настоящего Кодекса, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3–5 части первой статьи 448 настоящего Кодекса.
По степени определенности гипотезы делят на абсолютно определенные (содержат юридические факты, обусловливающие действие нормы), абсолютно неопределенные (не содержат юридических фактов, обуславливающих действие нормы) и относительно определенные (содержат указания на ограничительные условия действия нормы).
Примеры абсолютно определенных гипотез.
Пример № 1. Статья 76 УК РФ: Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред.
Пример № 2. Статья 17 СК РФ: Муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка.
Пример абсолютно неопределенной гипотезы. Часть 1 статьи 9 ГК РФ: Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.
Пример относительно определенной гипотезы. Часть 1 статьи 331 УК РФ: Преступлениями против военной службы признаются предусмотренные настоящей главой преступления против установленного порядка прохождения военной службы, совершенные военнослужащими, проходящими военную службу по призыву либо по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, а также гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения ими военных сборов.
По степени сложности гипотезы классифицируют на однородные (содержат одно обстоятельство, с которым связано действие нормы) и составные (содержат более одного обстоятельства, с которыми связано действие нормы). Приведем примеры гипотез в зависимости от их сложности.
Однородные гипотезы:
Статья 692 ГК РФ: Если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба.
Статья 6 СК РФ: Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора.
Составные гипотезы:
Часть 1 Статьи 1148 ГК РФ:
Граждане, относящиеся к наследникам по закону, указанным в статьях 1143–1145 настоящего Кодекса (первое обстоятельство), нетрудоспособные ко дню открытия наследства (второе обстоятельство), но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию (третье обстоятельство), наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет (четвертое обстоятельство).
Часть 1 статьи 1129 ГК РФ: гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни[85], и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами статей 1124–1128 настоящего Кодекса[86], может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме.
Часть 1 статьи 1156 ГК РФ:
Если наследник, призванный к наследованию по завещанию или по закону (первое обстоятельство), умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный срок (второе обстоятельство), право на принятие причитавшегося ему наследства переходит к его наследникам по закону, а если все наследственное имущество было завещано — к его наследникам по завещанию (наследственная трансмиссия). Право на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии не входит в состав наследства, открывшегося после смерти такого наследника.
По форме различают гипотезы абстрактные и казуистические. В абстрактной гипотезе фактические обстоятельства, обуславливающие применение правовой нормы, определяются общими родовыми признаками. Если эти обстоятельства определяются частными, специальными признаками, то гипотеза имеет казуистическую форму. В историческом развитии казуистическая форма гипотезы правовой нормы предшествует абстрактной. Неудобство казуистической формы гипотезы правовой нормы в том, что ее применение ведет к чрезмерному увеличению количества самостоятельных норм и одновременно затрудняет достижение полноты юридических определений. Использование казуистической формы предполагает для каждого частного случая отдельную правовую норму. В отличие от казуистической формы, абстрактная обнимает одновременно все однородные случаи, тем самым требуется меньшее количество правовых норм. Но и абстрактная форма не идеальна. Чрезмерно обобщенные положения ведут к неопределенности содержания гипотезы правовой нормы, требуют усиленного толкования для применения к частным случаям. Проще говоря, практикующему юристу (к примеру, судье) намного легче и быстрее подвести разбираемый частный случай под казуистическую гипотезу, чем под абстрактную. Казуистическая форма не порождает сомнений, подлежит ли применению в данном случае данная правовая норма. При толковании же абстрактных гипотез открывается обширный простор для противоречивых взглядов.
Пример казуистической формы гипотезы:
Статья 316 ч. 1 Уголовного кодекса Республики Корея: «Лицо, которое вскрыло запечатанное или содержащее тайну письмо, документ, проект…».
Пример абстрактной формы гипотезы:
Статья 138 ч. 1 Уголовного кодекса РФ: «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан…».
Диспозиция есть часть нормы, содержащая конкретное правило поведения. Существует классификация диспозиций по нескольким основаниям.
По способу описания диспозиции норм права принято делить на простые (содержат указания на деяние без описания присущих ему признаков), описательные (содержат указания на деяние и описание присущих ему признаков), отсылочные (содержат указание на деяние и указание на другую норму того же нормативного акта, которая содержит признаки этого деяния) и бланкетные (содержат указание на деяние и указание на другой нормативный акт, который содержит признаки этого деяния либо указывают на незаконность определенного деяния, отсылая тем самым правоприменителя к закону, устанавливающему нарушенные требования).
Приведем примеры таких диспозиций[87].
Примеры простых диспозиций:
Пример № 1. Часть 1 статьи 126 УК РФ:
Похищение человека
— наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на тот же срок.
Пример № 2. Статья 6.1 КоАП РФ:
Сокрытие лицом, больным ВИЧ-инфекцией, венерическим заболеванием, источника заражения, а также лиц, имевших с указанным лицом контакты, создающие опасность заражения этими заболеваниями, —
влечет наложение административного штрафа в размере от пятисот до одной тысячи рублей.
Пример № 3. Часть 1 статьи 241 УК Республики Корея:
Лицо, состоящее в браке и совершающее прелюбодеяние, подлежит наказанию в виде каторжных работ на срок не более двух лет. Такое же наказание применяется к другому участнику прелюбодеяния.
Примеры описательных диспозиций:
Пример № 1. Часть 1 статьи 105 УК РФ:
Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку,
— наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.
Пример № 2. Часть 1 статьи 14.12 КоАП РФ:
Фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление руководителем юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, в том числе обращение этих лиц в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, —
— влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на должностных лиц — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от шести месяцев до трех лет.
Пример № 3. Часть 1 статьи 72 ТК РФ:
Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, то есть изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника.
Примеры отсылочных диспозиций:
Пример № 1. Пункт 2 части 1 ст. 8 °CК РФ:
Родители вправе заключить соглашение о содержании своих несовершеннолетних детей (соглашение об уплате алиментов) в соответствии с главой 16 настоящего Кодекса.
Пример № 2. Пункт 2 статьи 567 ГК РФ:
К договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.
Пример бланкетной диспозиции: часть 1 статьи 128 УК РФ:
Незаконная госпитализация лица в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, —
— наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок[88].
По юридической направленности классифицируют диспозиции предоставительно-обязывающие (содержат правила поведения для двух и более сторон правоотношения), обязывающие (содержат правила поведения только обязанного лица), управомочивающие (содержат вид и меру возможного поведения), рекомендательные (содержат желательную для государства, но не обязательную модель поведения) и запрещающие (содержащие вид и меру поведения лица, за которое предусматривается юридическая ответственность).
Конец ознакомительного фрагмента.
Примечания
2
См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 22.04.2011. № 5-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 3 статьи 15 Федерального закона «О безопасности дорожного движения» в связи с жалобой гражданки Г. В. Шикуновой» // СЗ РФ. — 02.05.2011. — № 18. — Ст. 2697.
3
Романов А. К. Указ. соч. — С. 178.
6
Barberis M. Da che parte sta il formalismo? Fra ermeneutica e realismo giuridico // Rivista di filosofia del diritto IV, 1/2015, P. 109.
7
См.: Абдрашитов В. М. Прецедент как новый источник российского права и современная практика Европейского суда по правам человека [текст] // Право и политика. — 2012. — № 1. — С. 4448; Фурсова О. А. Являются ли решения Конституционного Суда РФ судебными прецедентами? [текст] // Актуальные проблемы юридической науки и практики: Гатчинские чтения — 2016. Трибуна молодого ученого: в 2 т.: сборник научных трудов по материалам Ежегодной международной научно-практической конференции (Гатчина, 19–20 мая 2016 г.) — Том 2. — Гатчина: Изд-во ГИЭФПТ, 2016. — С. 7579; Сидоров В. П., Грицкевич Ю. Н. К вопросу о признании судебного решения судебным прецедентом и источником права [текст] // Вестник Псковского государственного университета. — Серия: Экономика. Право. Управление. — 2015. — № 2. — С. 160–165; Корнев А. В. Свобода судебного усмотрения: от прошлого к современности [текст] // Юридическая техника. — 2011 — № 5. — С. 263.
8
Российская газета. — 04.12.2018. — № 7735.
9
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018. № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» [текст] // Российская газета. — 15.01.2019. — № 7764.
10
Muñiz J. R.-T. Aspectos de la interpretaciуn jurídica (un mapa conceptual) [texto] // Anuario de filosofia del derecho. — 2014. — XXX. — PP. 313.
11
Dominguez A. G. El sistema de normas e interconexiуn de sistemas jurídicos: la incidencia del Derecho Comunitario en el sistema de fuentes interno [texto] // Anuario de filosofia del derecho. — 2013. — XXIX. — PP. 341366.
12
Василевич Г. А. Конституционные аспекты субординации источников права // Конституционное и муниципальное право. — 2006. — № 2. — C. 2.
13
Постановление ФАС Центрального округа от 01.04.2004 № А09-468/03-15.
14
Радько Т. Н. Теория государства и права. — М., 2004. — С. 226; Сырых В. М. Теория государства и права. — М., 2005. — С. 113; Смоленский М. Б. Теория государства и права. — Ростов н/Д, 2005. — С. 138; Морозова Л. А. Теория государства и права. — М., 2004. — С. 220; Червонюк В. И. Теория государства и права. — М., 2003. — С. 118.
15
См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права (историко-теоретические вопросы) [текст]. Дисс… к.ю.н. — Барнаул: Алтайский государственный университет, 2007. — 192 c.; Зозуля А. А. Доктрина в современном праве [текст]: дисс… к.ю.н. — СПб.: Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 2006. — 232 c.; Любитенко Д. Ю. Правовая доктрина Конституционного Суда Российской Федерации: дисс… к.ю.н. [текст]. — Волгоград.: Волгоградский государственный университет, 2011. — 234 c.; Мадаев Е. О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации [текст]: дисс… к.ю.н. — Иркутск: Высшая школа экономики, 2012. — 254 c.
16
См.: Дервоед В. В. Доктрина (наука) в качестве источника права в Республике Беларусь [текст]: автореф. дисс… к.ю.н. — Мн.: БГУ, 2006 г. — 21 c.; Сiльчанка М. У. Праблемы вызначэння вiдавага складу i класiфiкацыi крынiц права [текст] / Право и демократия: сборник научных трудов. — Выпуск 12. — Мн.: БГУ. — 2011. — С. 33–43; Кармалiта М. В. Правова доктрина — джерело (форма) права. Дисертацiя… к.ю.н. [текст]. — Київ, 2011. — 199 c.; Пархоменко Н. М. Джерела права: проблеми теорii та методологii [текст]. — К.: «Юридична думка», 2008. — 336 c.; Полянський Є.Ю. Про розумiння природи правової доктрини в юридичнiй литературi [текст] // Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. — 2014. — № 4. — С. 11–16; Гамбарян А. С., Даллакян Л. Г. Применение правовой доктрины в судебной практике: перспективы правового регулирования [Текст] // Евразийская адвокатура. — 2016. — № 6. — С. 119–121.
17
Лазарев В. В. Поиск права [текст] // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 6.
18
Зорькин В. Д. Цивилизация права и развитие России: монография [текст]. — М.: Норма: ИНФРА-М. — 2016. — С. 54.
19
Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» [Текст] / Собрание законодательства РФ. — 05.07.2004. — № 27. — Ст. 2804.
20
Братусь С. Н., Казанцев Н. Д., Кечекьян С. Ф., Кожевников Ф. И., Коток В. Ф., Кудрявцев П. И., Чхиквадзе В. М. Советский юридический словарь. — М.: Госюриздат, 1953. — 782 с.
21
Определение Конституционного Суда РФ от 07.06.2011. № 746-О-О «По жалобе гражданина Юнусова Льва Львовича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 2 статьи 57 Жилищного кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Конституционного Суда РФ // http://doc.ksrf.ru /decision/KSRFDecision66399.pdf. (Дата обращения: 21.04.2017.)
22
Зорькин В. Д. Конституционный Суд России: доктрина и практика: монография. — М.: Норма, 2017. — С. 454.
23
Лазарев В. В. Поиск права [текст] // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 11.
24
Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 18.06.2013 по делу № 33-2054-2013 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». (Дата обращения: 18.04.2017.)
25
Сивакова М. Я. Обратная сила актов законодательства о налогах и сборах: спорные вопросы правоприменения [Текст] // Налоговые споры: теория и практика. — 2007. — № 10. — С. 32–33.
26
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный) / (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004) [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». (Дата обращения: 18.04.2017.)
27
Никонов А. О применении льгот, не закрепленных в налоговом законе [Текст] // Хозяйство и право. — 1998 — № 9. — С. 80–81.
28
Fuller L. L. The morality of low [Text]. — New Haven and London: Yale university press. 1965. — Р. 68.
29
Somlo. Juristischer Grundlehre (2d ed. 1927) — Р. 383. Цит. по: Фуллер Лон Л. Мораль права [Текст]. — М.: ИРИСЭН, Социум, 2016. — С. 136.
30
См., например: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.12.2010 по делу № А78-4055/2009 [Электронный ресурс] // Мой арбитр // http://ras.arbitr.ru/. (Дата обращения: 21.04.2017.); Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 03.04.2014 по делу № 33-4753/2014 [Электронный ресурс] // Официальный сайт Верховного Суда Республики Башкортостан // https://vs-bkr.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_ id=4393418&delo_id=5. (Дата обращения: 21.04.2017.) Определение Свердловского областного суда от 13.09.2011 по делу № 33-12764/2011 [Электронный ресурс] // Официальный сайт Свердловского областного суда // https://oblsud-svd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=ur&srv_num=1&f_name=&num_d=33-12764%2F2011&Submit=%CD%E0%E9%F2%E8. (Дата обращения: 21.04.2017.)
31
Ордина О. Н. Источники административного права России и проблемы их систематизации [текст]. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015 — С. 53–54.
32
Карапетян С. А. Источники конституционного права Российской Федерации [текст]. Дисс… к.ю.н. — Ростов на/Д: РГУ, 1998 — С. 47–48.
33
Ухвала Черкаського окружного адміністративного суду от 17 грудня 2014 року у справі № 823/3549/14 [Электронный ресурс] // http://reyestr.court.gov.ua/Review/41980019. (Дата обращения: 04.05.2017.)
34
Постанова Монастирищенського районного суду Черкаської області от 17 лютого 2011 року у справе 2-а-305/11 [Электронный ресурс] // http://reyestr.court.gov.ua/Review/13863978 (Дата обращения: 04.05.2017.)
35
Рiшення Приморський районний суд м. Одеси по справе № 520/13963/14-ц [Электронный ресурс] // http://reyestr.court.gov.ua/Review/43283162 (Дата обращения: 04.05.2017.)
36
Семенiхин I. В. Правова доктрина: загальнотеоретичний аналіз // І. В. Семеніхін; наук. ред. О. В. Петришин. — ХарькÏв: Юрайт, 2012. — С. 56.
38
Ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 18.09.07 р. — у справі № 22а-158/07 [Электронный ресурс]: http://reyestr.court.gov.ua/Review/1036193. (Дата обращения: 05.05.2017.)
39
Ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 16.02.2012 р. у справі № 5-359/11 [Электронный ресурс]: http:// reyestr.court.gov.ua/Review/21518066. (Дата обращения: 05.05.2017.)
40
Гамбарян А. С., Даллакян Л. Г. Применение правовой доктрины в судебной практике: перспективы правового регулирования [Текст] // Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения: материалы VI Международной научно-практической конференции (г. Уфа, 31 мая 2016 г.) / под общ. ред. А. В. Рагулина, И. Т. Рагулиной. — Уфа: Евразийский научно-исследовательский институт проблем права, 2016. — С. 25–29.
41
Դատական Գործ № ՎԴ/2582/05/14 [Электронный ресурс] // http://www.datalex.am/?app=AppCaseSearch&case_id=38562071809875398. (Дата обращения: 22.02.2017.)
42
Քրեական օրենսգիրք ՇԴ/0052/01/15 [Электронный ресурс] // http://www.datalex.am/?app= AppCase Search&case_id=29554872554658804. (Дата обращения: 22.02.2017.)
43
СЗ РФ. — 06.01.1997. — № 1. — Ст. 1.
44
Закон України № 1402-VIII вiд 06.06.2016 р. «Про судоустрій і статус суддів» [текст] // Відомості Верховної Ради. — 2016. — № 31. — Ст. 545.
45
Հայաստանի Հանրապետության քաղաքացիական դատավարության օրենսգիրք 17.06.1998, № ՀՕ-247 [текст] // Սկզբնաղբյուրը՝ ՀՀՊՏ 1998.09.09/20(53).
46
Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. — М., 1999. — C. 23.
47
Российская газета. — № 244. — 02.12.2003.
48
Радько Т. Н. Теоретические и методологические проблемы функций социалистического права: автореф. дисс… д.ю.н. — М., 1978. — С. 12.
49
Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики: монография / Минникес И.А.; Науч. ред.: Игнатенко В.В. — Иркутск: Изд-во ин-та законодательства и правовой информации, 2008. — 160 c.; Он же. Индивидуальное правовое регулирование как научная проблема // Академический юридический журнал. — Иркутск, 2006. — № 1 (23). — С. 4–7; Он же. Индивидуальное правовое регулирование: понятие, виды, основные черты // Вестник Бурятского университета. — Серия 12: Юриспруденция. — Улан-Удэ: Изд-во Бурят. ун-та, 2006. — Вып. 2. — С. 67–73.
50
Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. — 1986. — № 6. — С. 10.
51
Алексеев С. С. Советское право как система: Методологические принципы исследования // Советское государство и право. — 1974. — № 7. — С. 16–17.
52
Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. — 1986. — № 6. — С. 12.
53
Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. академика РАН В. С. Нерсесянца. — М., 2004. — С. 430.
54
Баранов В. М., Степанков В. Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. — Н. Новгород, 2003. — С. 35.
55
Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. — М., 2000. — С. 73.
56
Туманов В. А. Европейский суд по правам человека: очерк организации и деятельности. — М., 2001. — С. 106–107.
57
Карташов В. Н. Правовые позиции Верховного Суда РФ по поводу применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права. Судебное правоприменение: проблемы теории и практики: сб. ст. / под ред. В. М. Сырых. — М., 2007. — С. 234.
58
Щавинский Б. В. Правовая позиция в законотворчестве: значение, техника выражения, проблемы реализации // Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность / под ред. В. М. Баранова. — Н. Новгород, 2002. — С. 167–169.
59
СЗ РФ. — 1994. — № 13. — Ст. 1447.
60
Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 гг.): очерки теории и практики. — М., 2001. — С. 111.
61
Бондарь Н. С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации. — М., 2005. — С. 135.
62
Лазарев Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. — 1997. — № 11. — С. 4–7.
63
Кряжков В. А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации: правовые основы и практика. — М., 1999. — С. 109.
64
Гаджиев Г. А., Коваленко К. А. Судебные правовые позиции: вопросы теории и практики (рецензия на монографию Н. А. Власенко, А. В. Гриневой «Судебные правовые позиции (основы теории)» // Журнал российского права. — 2010. — № 2. — С. 150.
65
Гаджиев Г. А., Коваленко К. А. Судебные правовые позиции: вопросы теории и практики (рецензия на монографию Н. А. Власенко, А. В. Гриневой «Судебные правовые позиции (основы теории)» // Журнал российского права. — 2010. — № 2. — С. 150.
66
Власенко Н. А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. — 2008. — № 12. — С. 85.
67
Подробнее см.: Власенко Л. В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика: монография / под ред. И. А. Цинделиани. — М., 2011. — 160 с.
68
То есть связанных со временем и местом (территорией) принятия нормативного правового акта.
69
Романов А. К. Указ. соч. — C. 147.
70
Российская газета. — 12.12.2014. — № 284.
71
Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования / Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы международного симпозиума (Геленджик, 27–28 сентября 2007 г.) / Под ред. В. М. Баранова. — Н. Новгород, 2008. — С. 62.
72
Гредескул Н. А. Современные вопросы права. — Харьков, 1906. — С. 16.
73
Рабинович И. М., Шмелева Г. Г. Конкретизация правовых норм: общетеоретические работы // Правоведение. — 1985. — № 6. — C. 31–39.
74
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. — М., 1960. — С. 489.
75
Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: дис… к. ю. н. — М., 1965. — С. 83.
77
СЗ РФ. — 2000. — № 7. — Ст. 786.
78
СЗ РФ. — 31.12.2012. — № 53 (ч. 1). — Ст. 7627.
79
Трофимов Я. В., Краснов С. Ю. Классификация правовых обычаев или классификация норм правовых обычаев в современной цивилистической науке (к постановке проблемы) [текст] // Вестник Волгоградского государственного университета. — Серия 5, Юриспруденция. — 2012. — № 1. — С. 93.
80
Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2012 № 18-КГ12-37 [электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». (Дата обращения: 07.12.2018.)
81
Мильнер Б. З. Теория организации. — М., 2003. — С. 45.
82
Смирнов Э. А. Теория организации. — М., 2003. — С. 6–7.
83
Протасов В. Н. Теория права и государства: пособие для сдачи экзамена. — М., 2004. — С. 98.
84
В примерах этой главы гипотезы выделены курсивом.
85
Первое обстоятельство: «находится в положении, явно угрожающем его жизни».
86
Второе обстоятельство: «в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами статей 1124–1128 настоящего Кодекса».
87
В примерах диспозиции выделены курсивом.
88
Предполагается отсылка к закону РФ от 02.07.1992 № 3185-I «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (ВСНД РФ и ВС РФ от 20.08.1992. — № 33. — Ст. 1913).
Обычаи права или правовые обычаи – важная составляющая ряда мировых правовых систем. Англо-американская правовая система провозглашает правовой обычай как исторический источник права. Как указывает ряд исследователей, средневековые обычаи Англии легли в основу многих существующих и сегодня принципов общего права.
В качестве конкретных примеров п.о. можно привести право на свободный проход в церковь, право заниматься спортом на сельской лужайке и др. Однако, обычай является источником права, так или иначе подчинённым закону и/или прецеденту.
Как у источника права, у о. должны быть некие отличительные признаки, выделяющие его из общего ряда. В первую очередь, говоря об историчности обычая, подразумевается его существование с незапамятных времён. В Англии существует правило, согласно которому, признание обычая как источника права зиждется на времени его появления:
если о. появился до 1189 г. (первый год правления Ричарда I), потребуются доказательства его существования
Этот год обозначен как конец незапамятных времён. Существует презумпция давности обычая, когда о. подтверждается старейшим жителем местности, из которой обычай следует. Такой житель вызывается в суд и подтверждает или опровергает наличие того или иного о.
Вторым отличительным признаком является то, что о. продолжает действовать и применяется более или менее постоянно, открыто и верно. Следующий признак – разумность о. Это положение говорит о том, что если о. противоречит общему или статутному праву, иным обычаям или здравому смыслу, применять его нельзя. Есть ещё ряд признаков вроде обязательности, согласованности и других. Обычай играет второстепенную роль в англо-американской правовой системе*.
Если говорить о российском праве, то есть обычаю место и тут. Об обычае говорится в разделе об общих положениях обязательственного права (ст. 309, 309.2, 311 и др. статьи ГК РФ). Более того, в Гражданском кодексе есть целая статья под названием «Обычай», идущая под номером пять. Она состоит из двух частей:
- первая даёт определение понятию о.
- вторая задаёт наиболее общее правило для о., гласящее о неприменении обычая, противоречащего закону или договору
ГК РФ указывает, что о. – это широко применяемое правило, сложившееся в какой-либо из областей деятельности, отсутствующее в нормах (каких-либо документах)
Упоминается о. в ГК и применительно к отдельным видам обязательств (поставка товаров – ст.ст. 508, 510, 513 и подряд – ст. 722). Но тут речь идёт об обычаях делового оборота – это несколько иное понятие, применимое больше к предпринимательской деятельности. Что не умаляет, однако, его действие как источника права. В качестве конкретного примера о.д.о. можно привести проставление печати на документах.
Дело в том, что печать как обязательный атрибут бизнеса перестала существовать, однако, она может быть предусмотрена уставом общества. Но по традиции печать продолжают ставить на первичных документах, письмах, справках и т.д., вне зависимости от содержания устава.
Другим примером обычая делового оборота является направление заявок на бронирование туроператором принимающей стороне посредством электронной почты. Такой обычай возник вследствие географической удалённости и постоянно возрастающим требованиям к скорости обмена информацией в туристическом секторе. Признал такой обмен обычаем Арбитражный суд Московского округа**.
Однако, судебной практики, ссылающейся на о. довольно мало.
Обычай широко распространён в мореплавании. Так, согласно ст. 3 ФЗ о морских портах в РФ, у портов могут существовать свои обычаи. Такие о. могут не присутствовать в законе, но существовать на практике. Единственным условием является то, что о. должен соответствовать Конституции, нормам и принципам международного права и иным НПА. Конкретным примером может являться очерёдность выгрузки судов в порту.
Обычай идёт третьим по счёту в ряду поиска источника права после договора и закона. В случае отсутствия в д. обязательства или в з. нормы, которая регулирует правоотношение, применяется обычай. При этом, существование о. доказывает та сторона, которая на него ссылается (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25). В случае же отсутствия и о. применяется аналогия права. Это ещё раз подтверждает, что обычай является источником права.
Признаки о. выделили Н.В. Козлова и С.Ю. Филиппова***:
- обычай является правилом поведения
- о. сложился и применяется
Это основные признаки, однако, существует и ряд других, выделяемых иными исследователями: нравственность, важность, разумность и проч. Основой о. называется повторяемость его применения. В ходе этих многочисленных повторов обычай «проходит огранку», выстаивается и оттачивается, приобретая ту форму, которая в наибольшей степени подходит под ожидания и нужды участников оборота.
Любопытным видится подход к пониманию возникновения обычая. Участники делового оборота, осуществляя ту или иную деятельность, уверены, что действуют в соответствии с существующей нормой, однако, её может и не быть. Такая уверенность и деятельность, ей порождённая в течение длительного времени приводят к формированию обычая.
Таким образом, роль о. в регулировании общественных отношений, особенно вне предпринимательской деятельности, нельзя назвать существенной. Однако, о. можно назвать элементом восполнения пробелов в праве, а равно и самостоятельным источником права, признаваемым действующим законодательством РФ.
* Бирюков П.Н., Галушко Д.В. Сравнительное правоведение (учебник). — «Проспект», 2020 г.
** Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2015 г. N Ф05-8250/15 по делу N А40-153303/2014
*** Обычай в гражданском праве (Н.В. Козлова, С.Ю. Филиппова, журнал «Журнал российского права», N 1, январь 2019 г.)
Ещё по теме «Обычаи права – что это такое?»:
- Нормативные правовые договоры — что это и какие особенности у них?
- Закон как вид нормативного правового акта
- Нормативные правовые акты: природа и виды
- Толкование и конкретизация права — сущность и дифференциация
- Конкретизация права — немного о теории и практике
Цитата из книги «Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции»
3. Источники и формы российского права
3. Источники и формы российского права В современной научной литературе под источниками права подразумевают три различных феномена: – в материальном смысле под источником права понимаются обуславливающие их общественные отношения; – в идеологическом смысле под источником права понимается правосознание; – в формально-юридическом смысле под источником права понимается его внешняя форма. Каждый объект материального мира каким-либо образом оформлен, организован структурно и наполнен содержанием. Под содержанием объекта понимается единство всех его составных элементов, сущностных свойств, внутренних процессов, связей, тенденций и противоречий. Однако нельзя вести речь о каком-либо объекте, опираясь только на его содержание. Содержание любого объекта заключено в определенную форму. Форма есть способ выражения и существования содержания в объективной действительности. Содержание и форма связаны и едины, поэтому не может быть содержания без формы или формы без содержания. Формой существования правовой нормы является ее источник, который традиционно понимается в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле источником права является общество с определенной социально-экономической структурой, определяемой уровнем экономического и культурного развития. В формальном смысле источником права является внешняя форма выражения и закрепления нормы права. Источник (форма) права (в узком, формально-логическом смысле) – возникший в специальном режиме, устойчивый, признанный субъектами права элемент правовой материи определенного содержания, способный исполнять функцию сосредоточения правовых норм. В отечественной правовой системе выделяются следующие формы (источники) права. Нормативный правовой акт – см. вопрос № 17. Правовой обычай – см. вопрос № 20. Судебный прецедент – нормативное положение, содержащееся в решении высшей судебной инстанции по конкретному делу. Прецедент, как и любой другой источник права, имеет как преимущества, так и недостатки. Прецедент как источник права обладает следующими основными преимуществами: – определенность и единообразие в решениях судов; – высокая восприимчивость к изменениям общественных условий. Прецедентная практика судов имеет возможность видоизменять и устанавливать
Поделился: android_739087c5-0178-1000-0000-000000000000
Обычай является источником права.
Обычай – правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени.
Если правовые случаи одинаковы, к ним применяется единое решение, таким образом вырабатываются правила соответствующего поведения. Эти правила обязательны и являются своего рода традициями.
До того как возникли государства, обычаи, которые сложились в обществе, не имели юридической силы.
Правовое значение обычаи приобрели с возникновением обычного права по мере того, как возникало и формировалось государственное управление.
Раннее право складывалось преимущественно из обычаев, затем обычаи заменили нормы обычного права.
Применение обычая в зарубежных странах
Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль. В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:
- законы о торговле;
- торговые обычаи;
- гражданские законы.
В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам. Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.
Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.
В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом. Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право. Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам. То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства. Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.
Применение обычая в России
В России роль обычая была не столь значимой. Обычное право было устранено. Однако инородцы, например, самоеды, киргызы, подчинялись обычаям. Для русского населения уголовные обычаи допускались в волостных судах. Когда же волостные суды были преобразованы, в них появились земские начальники, они стали руководствоваться общими уголовными законами. Зато в гражданских отношениях обычаи применялись очень широко. Несмотря на то, что общинные начала разрушались, большинство крестьян продолжало оставаться под действием обычного права в делах, которые находились в ведомстве волостных судов. Правовые обычаи, касающиеся торговых дел, применялись повсеместно. Мировые судьи, городские и земские начальники тоже руководствовались обычаями в случаях, когда закон не мог разрешить дела или когда закон разрешал применять обычай. Из вышесказанного следует вывод:
Применение правовых обычаев в России допускалось по двум причинам: материальной и формальной, смотря каким судом рассматривалось дело. Правовые обычаи можно классифицировать по области действия (уголовные, семейные, торговые), по судебному ведомству (волостные, городские, мировые суды), по отношению к праву (дополняющие закон, действующие вместе с законом, действующие в противоречии с законом).
В праве советского периода обычаи почти не применялись. В этот период действовала жесткая система правотворчества, и применение обычая было допустимо лишь в исключительных случаях.
Организация экономики носила плановый характер, потребности регулировать общественные отношения посредством применения обычаев не было.
Многие обычаи были объявлены пережитками, с ними боролись, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, которые придерживались подобных правил.
Редкие обычаи получили государственное закрепление в порядке исключения. К ним можно отнести обычаи, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства.
В российском праве современного периода допускается применение обычая как правового источника. Такие случаи встречаются в частном праве, где присутствует свобода выбора.
В ГК РФ дается определение обычая делового оборота.
Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Закон отсылает к действующим обычаям, сами же обычаи в НПА не приводятся. Примером может служить статья 309 ГК РФ.
«Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
Современные правоведы считают, что обычай часто восполняет пробелы в правовых документах, устраняет неурегулированность норм в некоторых общественных правоотношениях.
Условия, при которых обычай признается правовым источником
В юридической литературе выделяется главное условие – длительность существования той или иной традиции в обществе или его части (в определенной местности).
Если правило действует долгое время, смысл обычая ясен и может быть точно определен, государство вправе признать такой обычай юридической нормой.
Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов. По сути обычай остается таким же, каким и был, приобретая лишь возможность государственно-принудительного применения.
Государственное признание обычая происходит двумя способами:
- указание на обычай в НПА (отсылка к обычаю);
- использование обычая в ходе рассмотрения дела судом (судебный прецедент).
Самостоятельным источником обычай не становится, он начинает действовать в форме нормативно-правового акта или в форме судебного прецедента.
Судебные органы не только признают юридическую значимость обычая, но и придают его содержанию определенную формулировку, то есть формулируют норму обычного права.
Суд может применять нормы обычного права лишь тогда, когда применение обычая допущено законом для определенного вида общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.
Существуют и другие условия, например, разумность обычая или отношение населения к обычаю. Эти обстоятельства тоже являются условиями признания обычая юридической нормой.
Юристу необходимо знать не только практические вопросы, ежедневно решаемые в правоприменительной практике, но и не забывать теорию. Чтобы не забывались теоретические знания, мы создадим подборку шпаргалок по вопросам, которые сдают юристы на квалификационном экзамене для судьи суда общей юрисдикции. Вопросы взяты с сайта ВККС в июле 2016 года. Если со временем вопросы изменятся, то скажите — внесем изменения.
После нескольких вопросов уточняем:
- это не рефераты по темам, и не материал для написания курсовой;
- это сухая выжимка основных тезисов и ключевых моментов;
- информация изложенная в ответах не является окончательной — тот кто их пишет, сдал экзамены на судью общей юрисдикции на 4. И именно из-за того, что не использовал практику ВС РФ и АС РФ при ответах, а основывался на чистой теории права. Судебная практика будет добавляться в ответы только после того, как напишу все теоретические вопросы.
Целью данных материалов является освежить в голове существующие знания. Если Вы идете на экзамен, то по этой шпаргалке Вы должны вспомнить основные моменты, которые позволят Вам поднять из глубин памяти факты, теории, спорные моменты, примеры из практики и т.п.
«Воды», различных точек зрения, разъяснений, толкований, прецедентов — здесь нет.
Примерный перечень вопросов для подготовки к сдаче квалификационного экзамена на должность судьи судов общей юрисдикции
- по теории права
- по конституционному праву
- по гражданскому праву
- по гражданскому процессу
- по уголовному праву
- по уголовно-процессуальному праву
- по трудовому праву
- по административному праву
по теории права
- Источники (формы) международного права, применяемые в России.
- Источники и формы российского права.
- Преодоление и устранение пробелов в российском праве
- Виды коллизий в российском праве.
- Разрешение коллизий в российском праве.
- Юридическая природа правовых позиций суда.
- Судебные прецеденты толкования права и судебные прецеденты права.
- Нормативно-правовое и индивидуальное (судебное) регулирование общественных отношений.
- Толкование права.
- Применение норм права (особенности применения относительно-определенных норм права).
- Виды норм права.
- Структура норм права.
- Нормативные правовые акты: правовая природа, виды.
- Нормативные правовые договоры.
- Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве.
- Правовая природа и назначение судебной власти в современном государстве.
- Принципы российского права.
- Система права в Российской Федерации (основные элементы и характеристика).
- Правовое государство (общая характеристика, основные элементы).
- Закон: понятие, основные характеристики, применение судами, возможность судебной проверки действующего закона.
- Соотношение международного и национального права.
- Действие российского права во времени.
по конституционному праву
- Абсолютный и ограниченный суверенитет государства.
- Прямое применение Конституции Российской Федерации.
- Официальное опубликование нормативных правовых актов.
- Равенство прав и свобод человека и гражданина.
- Судебная защита прав и свобод человека и гражданина.
- Возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействиями) органов государственной власти или их должностных лиц.
- Конституционно-правовой статус и компетенция Конституционного Суда Российской Федерации.
- Конституционно-правовой статус и компетенция Верховного Суда Российской Федерации.
по гражданскому праву
- Источники и формы российского гражданского права.
- Принципы российского гражданского права.
- Осуществление и защита гражданских прав. Способы защиты.
- Защита чести и достоинства гражданина.
- Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав.
- Зашита права собственности на жилище.
- Нематериальные блага, их защита. Особенности зашиты чести, достоинства и деловой репутации.
- Граждане как субъекты гражданского права. Правоспособность и дееспособность. Эмансипация.
- Предпринимательская деятельность граждан (понятие, признаки). Несостоятельность (банкротство) индивидуального предпринимателя.
- Признание гражданина недееспособным, безвестно отсутствующим и объявление его умершим.
- Опека и попечительство в гражданском праве.
- Судебное установление отцовства.
- Усыновление.
- Понятие и признаки юридического лица. Правоспособность юридических лиц. Виды юридических лиц и их классификация.
- Создание юридических лиц. Порядок государственной регистрации юридических лиц.
- Реорганизация и ликвидация юридических лиц.
- Приватизация жилого помещения.
- Правовой режим имущества супругов.
- Признание брака недействительным.
- Права членов семьи нанимателя и собственника жилых помещений.
- Отчуждение жилых помещений: основание, форма, порядок.
- Основания приобретения и прекращения права собственности на жилое помещение.
- Защита жилищных прав несовершеннолетних.
- Право пользования жилищем членами семьи собственника и нанимателя жилого помещения.
- Основания возникновения и порядок оформления права собственности на квартиру в ЖСК.
- Предоставление освободившихся комнат в коммунальных квартирах.
- Правовое положение хозяйственных товариществ.
- Правовое положение акционерного общества.
- Правовое положение обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью.
- Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий. Казенное предприятие.
- Взаимодействие органов государственной власти и органов местного самоуправления.
- Правовое положение благотворительных и иных общественных фондов.
- Правовой статус общественных и религиозных объединений.
- Правовое положение производственных и потребительских кооперативов.
- Объекты гражданских прав: понятие, виды, правовой режим.
- Ценные бумаги как объект гражданского права (понятие, виды).
- Понятие представительства в гражданском праве, его виды. Доверенность.
- Понятие и виды сделок по гражданскому праву.
- Форма сделок. Правовые последствия несоблюдения формы сделки.
- Сделки с недвижимостью. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
- Недействительная сделка: понятие, виды, правовые последствия.
- Сделки, совершенные несовершеннолетними, ограниченными в дееспособности, недееспособными, а также гражданами, не способными понимать значение своих действий.
- Недействительность сделок, совершенных под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой, стечения тяжелых обстоятельств.
- Основания возникновения и прекращения права на земельный участок.
- Судебная защита земельных прав в Российской Федерации.
- Сроки в гражданском праве: понятие, виды, порядок исчисления.
- Сроки исковой давности. Начало течения сроков исковой давности. Требования, на которые исковая давность не распространяется.
- Приостановление, перерыв и восстановление сроков исковой давности.
- Понятие и содержание права собственности. Субъекты права собственности.
- Приостановление, перерыв и восстановление сроков исковой давности.
- Право частной собственности юридических лиц.
- Право государственной и муниципальной собственности.
- Вещные права лиц, не являющихся собственниками: виды, содержание.
- Право хозяйственного ведения и право оперативного управления: понятие, содержание.
- Приобретательная давность.
- Приобретение и прекращение права собственности.
- Понятие и основания возникновения права общей собственности. Право общей долевой и совместной собственности.
- Защита права собственности.
- Понятие обязательства и основания его возникновения. Виды обязательств.
- Понятие договора в гражданском праве (виды, функции, содержание). Принцип свободы договора.
- Заключение договора. Особенности заключения договора в обязательном порядке.
- Изменение и расторжение договора.
- Субъекты обязательств. Множественность лиц в обязательстве. Перемена лиц в обязательстве.
- Надлежащее исполнение обязательств в гражданском праве.
- Способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств (значение, общая характеристика).
- Залог и удержание имущества как способы обеспечения исполнения обязательств.
- Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств.
- Понятие и виды гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств.
- Основания и условия гражданско-правовой ответственности. Основания освобождения от гражданско-правовой ответственности.
- Прекращение обязательств в гражданском праве.
- Договор купли-продажи: понятие, виды.
- Права, обязанности и ответственность сторон по договору купли-продажи.
- Договор розничной купли-продажи. Защита прав потребителей.
- Договор продажи недвижимости.
- Договор дарения. Пожертвование.
- Договор ренты.
- Виды договора ренты и их правовая характеристика.
- Понятие договора аренды, его содержание. Форма и государственная регистрация.
- Права, обязанности и ответственность сторон по договору аренды.
- Договор аренды зданий и сооружений. Аренда предприятий.
- Понятие и значение договора найма жилого помещения. Виды договора.
- Права и обязанности сторон по договору найма жилого помещения. Особенности и последствия расторжения договора.
- Договор безвозмездного пользования (ссуды).
- Договор подряда.
- Права и обязанности подрядчика и заказчика по договору подряда. Распределение рисков.
- Договор бытового подряда и его правовая характеристика.
- Договор возмездного оказания услуг.
- Договор перевозки грузов, пассажиров и багажа.
- Ответственность по договорам перевозки грузов, пассажиров и багажа. Претензии и иски.
- Договор социального найма жилого помещения.
- Договор найма жилого помещения. Поднаем жилого помещения.
- Понятие и система обязательств по страхованию.
- Виды обязательств по имущественному страхованию.
- Виды обязательств по личному страхованию.
- Договор хранения.
- Виды договора хранения.
- Договор доверительного управления имуществом.
- Понятие и основания возникновения деликтного обязательства.
- Основание и условия деликтной ответственности.
- Субъекты, объект и содержание деликтного обязательства.
- Способы и размер возмещения вреда. Компенсация морального вреда.
- Ответственность за вред, причиненный гражданам незаконными действиями правоохранительных и судебных органов.
- Особенности возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью.
- Содержание и защита авторских прав.
- Права патентообладателя и их защита.
- Понятия наследования и наследства. Время и место открытия наследства. Определение круга наследников.
- Наследование по закону.
- Наследование по завещанию.
- Приобретение наследства.
- Особенности наследования отдельных видов имущества.
- Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности.
по гражданскому процессу
- Конституционные принципы российского судопроизводства.
- Источники и формы гражданско-процессуального права.
- Состав суда при рассмотрении гражданских дел.
- Принципы гражданского судопроизводства.
- Принцип состязательности в гражданском процессе.
- Подведомственность и подсудность гражданских дел. Споры о подведомственности.
- Лица, участвующие в деле при рассмотрении гражданских дел. Представительство в суде.
- Доказательства в гражданском процессе. Процесс и пределы доказывания.
- Судебные расходы.
- Сроки рассмотрения гражданских дел.
- Сроки подготовки гражданских дел.
- Судебный приказ.
- Мировое соглашение.
- Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству.
- Судебное разбирательство.
- Процессуальные требования, предъявляемые к судебному решению.
- Процессуальные сроки: подача искового заявления; рассмотрение дела в суде; обжалование решений по гражданскому делу.
- Процессуальные требования, предъявляемые к судебному решению.
- Решение суда. Заочное решение суда.
- Приостановление и прекращение производства по делу.
- Отводы в судебном заседании по гражданскому делу.
- Арест имущества: порядок, исполнение, обжалование.
- Протокол судебного заседания по гражданскому делу.
- Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений.
- Производство в надзорной инстанции по гражданским делам. Пределы и особенности надзорного производства по гражданским делам.
- Производство в апелляционных инстанциях по гражданским делам. Пределы и особенности апелляционного производства по гражданским делам.
- Кассационная жалоба.
- Основания к отмене судебных решений в кассационном и надзорном порядке.
- Пересмотр решений и определений вступивших в законную силу в гражданском процессе.
- Пересмотр решений по вновь открывшимся обстоятельствам.
- Установление фактов, имеющих юридическое значение.
- Резолютивная часть решения по иску, жалобе, заявлению.
- Судебные представления по гражданскому делу: субъекты, порядок рассмотрения, последствия удовлетворения.
по уголовному праву
- Особенности привлечения к уголовной ответственности иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в Российской Федерации.
- Общие и специальные нормы уголовного закона.
- Уголовный закон, его структура. Действие уголовного закона во времени, пространстве и по кругу лиц.
- Оценочные понятия в уголовном законе.
- Судебное толкование уголовного закона.
- Субъект преступления.
- Стадии совершения преступления. Оконченный состав. Приготовление. Покушение.
- Добровольный отказ от преступления.
- Разграничение преступлений и иных правонарушений.
- Понятие преступления. Категории преступлений. Изменение категории преступления.
- Отграничение единого преступления от продолжаемого, длящегося, составного.
- Назначение наказаний по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.
- Уголовно-правовое значение рецидива преступлений.
- Классификация объектов преступления и ее правовое значение.
- Объективная и субъективная сторона преступления.
- Уголовно-правовое значение аффекта.
- Обстоятельства, исключающие преступность деяния.
- Множественность преступлений.
- Основания уголовной ответственности за неоконченное преступление. Основания уголовной ответственности за соучастие в преступлении.
- Формула квалификации оконченного и неоконченного преступления.
- Виды и формы соучастия.
- Квалификация преступления, в совершении которого принимали участие двое (вменяемый и невменяемый), трое (два лица, обладающие всеми признаками субъекта, и лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности). Позиция по этому вопросу Верховного Суда РФ и практика Вашего субъекта.
- Системы и виды наказаний.
- Назначение наказания. Проблемы назначения наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.
- Эффективность предусмотренных в УК РФ видов наказаний.
- Обязательное смягчение и усиление наказания.
- Система наказаний по Российскому уголовному праву.
- Отличие освобождения от уголовной ответственности от освобождения от наказания.
- Уголовно-правовые последствия судимости.
- Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних.
- Преступления против несовершеннолетних.
- Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступления (общей и специальной; части и целого) и при назначении наказания (отягчающих и смягчающих обстоятельств).
- Классификация квалифицирующих признаков убийства.
- Действующие постановления Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике по делам о преступлениях против личности.
- Преступления против собственности.
- Характеристика насилия, опасного и не опасного для жизни и здоровья в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.
- Уголовная ответственность за кражу (ст. 158 УК РФ).
- Момент окончания кражи, грабежа и разбоя по Постановлениям Пленума Верховного Суда РФ.
- Принудительные меры медицинского характера.
- Убийство. Проблемы квалификации. Отграничение умышленного убийства от смежных составов.
- Бандитизм. Проблемы квалификации. Отграничение бандитизма от смежных составов.
- Уголовная ответственность за хулиганство (ст. 213 УК РФ).
- Получение и дача взятки. Проблемы отграничения взяточничества от смежных составов.
- Нормы УК РФ, направленные на защиту семьи и несовершеннолетних.
- Практика применения норм УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности.
- Уголовная ответственность за получение и дачу взятки (ст.290 УК РФ и ст.291 УК РФ).
- Уголовная ответственность за изнасилование (ст. 131 УК РФ).
- Контрабанда (уголовно-правовые аспекты).
- Преступление против жизни и здоровья.
- Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств.
- Преступления в сфере незаконного оборота оружия.
- Преступления в сфере незаконного оборота наркотиков.
- Преступления против свободы, чести и достоинства.
- Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности.
- Злоупотребление должностными полномочиями. Превышение должностных полномочий.
- Понятие должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации (ст. 201, 285 УК РФ) по закону и в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
- Виды преступлений, посягающих на отношения, обеспечивающие нормальное осуществление правосудия судом.
- Виды преступлений, посягающих на отношения, обеспечивающие нормальную деятельность органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания по осуществлению правосудия.
- Особенности условного осуждения.
- Действие уголовного закона во времени.
- Особенности назначения штрафа.
по уголовно-процессуальному праву
- Конституционные принципы российского судопроизводства.
- Понятие и юридическая сущность уголовного судопроизводства.
- Уголовно-процессуальный закон, его структура. Действие уголовно-процессуального закона во времени, пространстве и по кругу лиц. Толкование уголовно-процессуального закона.
- Участники уголовного судопроизводства. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве.
- Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения.
- Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.
- Участие сторон в уголовном процессе.
- Правовой статус суда в уголовном процессе. Состав суда.
- Стадии уголовного судопроизводства.
- Судебный контроль в стадии предварительного расследования при производстве отдельных следственных действий.
- Порядок рассмотрения судами ходатайств органов предварительного расследования о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу.
- Порядок и процессуальные особенности рассмотрения в кассационной инстанции частных жалоб (представлений) на акты судебного контроля в стадии предварительного расследования.
- Принципы уголовного процесса.
- Понятие и юридическая сущность уголовного преследования.
- Досудебное производство. Предварительное следствие.
- Реабилитация.
- Доказывание и доказательства.
- Меры процессуального принуждения.
- Производство в суде первой инстанции.
- Предварительное слушание.
- Судебное разбирательство.
- Постановление приговора.
- Отводы в судебном заседании по уголовному делу.
- Участие защиты в уголовном процессе.
- Сущность кассационного производства по уголовному делу.
- Протокол судебного заседания по уголовному делу.
- Потерпевший в уголовном процессе.
- Вступление приговора в законную силу и приведение его в исполнение.
- Подозреваемый в уголовном процессе.
- Обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу.
- Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.
- Прекращение уголовного дела. Направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору. Действие и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением.
- Особенности производства в суде с участием присяжных заседателей.
- Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних.
- Апелляционное обжалование судебных решений, не вступивших в законную силу.
- Апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела.
- Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела.
- Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному праву.
- Основания к отмене или изменению приговора.
- Заключение под стражу и его сроки.
- Процессуальный порядок условно-досрочного освобождения от наказания.
- Сущность надзорного производства.
- Судебная проверка законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей.
- Состязательность в уголовном процессе.
- Производство экспертизы по уголовному делу.
- Собирание и оценка доказательств.
- Возбуждение уголовного дела: поводы, основания, субъекты, процедура.
по трудовому праву
- Источники и формы российского трудового права.
- Источники и формы международного трудового права.
- Прямое применение Конституции РФ при рассмотрении трудовых споров.
- Заключение трудового договора.
- Рабочее время и время отдыха.
- Изменение трудового договора.
- Оплата и нормирование труда.
- Материальная ответственность работодателя за ущерб, причиненный работнику.
- Трудовой распорядок, дисциплина труда.
- Материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю.
- Разрешение трудовых споров.
- Расторжение трудового договора по инициативе работника.
- Расторжение трудового договора по инициативе работодателя.
по административному праву
- Законодательство об административных правонарушениях.
- Административное правонарушение и административная ответственность.
- Административное наказание и его виды. Назначение административного наказания.
- Классификация административных правонарушений.
- Подведомственность дел об административных правонарушениях.
- Производство по делам об административном правонарушении. Участники производства, их права и обязанности.
- Предмет доказывания, доказательства. Оценка доказательств по делам об административных правонарушениях.
- Применение мер, обеспечивающих производство по делам об административном правонарушении.
- Виды административных взысканий.
- Возбуждение и рассмотрение дел об административном правонарушении.
- Пересмотр постановлений по делам об административном правонарушении.
Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.
Загрузка…
Правовой
обычай — это неписаное
правило поведения, сложившееся вследствие
его фактического и многократного
применения в течение длительного времени
и признаваемое государством в качестве
общеобязательного правила. Это исторически
первая форма права.
Отличительные
черты:
1)
Продолжительность
существования: обычай
формируется постепенно. Должно пройти
определенное время с момента его
возникновения, чтобы обычай приобрел
силу. Обычай закрепляет, содержит то,
что складывалось в результате длительной
практики в обществе, он может отражать
как общие позитивные моральные, духовные
ценности народа, так и предрассудки,
расовую нетерпимость. Поскольку общество
— система динамичная и постоянно
развивающаяся, то устаревшие обычаи
постоянно заменяются новыми, более
приспособленными к окружающей
действительности;
2)
Устный характер:
он сохраняется в сознании народа,
передается из поколения в поколение в
устной форме;
3)
Формальная определенность:
поскольку обычай существует в устной
форме, требуется более или менее точная
определенность его содержания: ситуация,
в которой он применяется, круг лиц, на
которых обычай распространяется,
последствия, которые влечет его
применение;
4)
Локальный характер:
как правило, обычай действует в
определенной местности в рамках
сравнительно небольшой группы людей
или на сравнительно небольшой территории,
является своеобразной традицией данной
местности. Многие ученые отмечают тесную
связь обычая с религией (например, в
современной Индии обычное право входит
в структуру индусского сакрального
права);
5)
Санкционированность
государством: для
того, чтобы обычай реально применялся
в обществе, необходимо признание его
юридической силы государством. Однако
в современных условиях существует более
широкий перечень способов легального
(официального) санкционирования обычаев
в целях включения их в систему
формально-юридических источников. Это
признание их: государственными органами
(законодательными, исполнительными,
судебными и т. д.); органами местного
самоуправления и другими негосударственными
организациями; государствами и (или)
международными организациями в сфере
публичных и частных международных
отношений.
Классификация:
1)
а) В дополнение к закону (§ secundum legem),
который действует наряду с законом,
дополняя его в случае пробела или
невозможности истолковать ситуацию с
помощью законодательства;
б)
Кроме закона (§ praetor legem), который также
существует параллельно с законодательством
страны, однако очень ограничен процессом
кодификации и первенством закона в
современном романо-германском обществе;
в)
Против закона (§ adversus legem), который в
настоящее время играет весьма
незначительную роль в связи с верховенством
закона или судебной практики (в зависимости
от правовой семьи) в иерархии источников
права.
2)
По юридической значимости обычаи делятся
на основные
и субсидиарные
(дополнительные).
3)
В зависимости от времени возникновения
все правовые обычаи делятся на две
основные группы:
а) санкционированные
компетентными органами обычаи, сложившиеся
еще в доклассовых или раннеклассовых
обществах;
б) относительно новые
правовые обычаи, которые возникают в
современных условиях. Так, в Индии по
исторически сложившемуся правовому
обычаю многие полномочия, которые
конституция предоставляет президенту,
осуществляет премьер-министр.
Обычное
право – система
правовых норм, основывающихся на обычае,
регулирующая общественные отношения
в данном государстве, в определенной
местности либо для данной этнической
или социальной группы.
Отличие
закона от обычного права сводится к
следующему:
1.
По происхождение и внешнему авторитету:
закон
исходит от верховной государственной
власти, а обычное право
исходит от общества в целом, оно безлично,
автор его неизвестен.
2.
По внешнему выражению: закон
— право писаное, а обычное
право — право неписаное.
Поэтому закон характеризуется бόльшей
определённостью, бόльшей доступностью
для всех, а обычное право, не облечённое
в письменную форму, некоторой
неопределённостью.
3.
Закон
характеризуется большим однообразием,
действует на всей территории государства
и на всех лиц, а обычное
право отличается
партикуляризмом
(раздробленностью).
Пáртикуляризм
обычного права означает,
что обычное право действует не на всей
территории государства, а на определенной
территории — деревне, области, городе;
то есть отсутствует единое обычное
право для всего государства, одна и та
же проблема по-разному разрешается в
разных местностях. Обычное право было
раздроблено также и по лицам, то есть
для отдельных лиц (например, дворян,
горожан, крестьян) также выделялось
отдельное обычное право.
Билет
№6
Хранители
и толкователи правовых обычаев. Записи
правовых обычаев в российском и зарубежном
праве.
Материал
из лекций:
Правовой
обычай как источник права – это
вошедшее в привычку и достаточно широко
применяемое правило поведения, отражающее
правовое содержание общественных
отношений, которому придана форма
позитивного права.
Обычное
право – совокупность правовых обычаев,
имеющих ряд особенностей в рамках
конкретных правовых систем.
Черты
правового обычая:
1. Социальность.
2.
Коллективность.
3. Стихийность
возникновения.
4.
Древность.
5.
Общность экономических и географических
условий.
6.
Способность трансформации обычаев в
законодательные нормы.
7.
Консерватизм
Отличия
правового обычая от неправового:
Правовые
обычаи – санкционированы
государством, приобретают юридическую
силу и обеспечиваются в случае их
нарушения государственным принуждением.
Неправовые
обычаи не обладают
юридической силой и не будучи источниками
права, обеспечиваются общественным
мнением.
Среди
обычаев выделялись:
Обычаи
предков
Обычная
практика
Обычаи,
сложившиеся в практике жрецов
Обычаи,
сложившиеся в практике магистратов
Местное
обычное право провинций
Римские
обычаи
Обычное
право
Древнейшее
обычное право было сплетено с религией;
в древнейший период право вообще не
отграничивалось от религии. И уже тогда
эксплуататоры использовали для
поддержания своей власти религиозные
санкции.
Хранителями
и истолкователями обычаев были жрецы,
приписывавшие себе роль посредников
между богами и людьми и принадлежавшие
к господствующему классу, чем и определялся
характер их деятельности. Жрецы были
первыми римскими юристами: они вели
календарь (в частности, указывали дни,
когда можно было предпринимать какое-либо
юридическое действие), являлись судьями,
принимали участие в заключении сделок
и совершении брака и т. п. Ho в Риме уже в
древнейший период стали различаться
правовые и религиозные нормы. Наряду с
ius (право) существовало fas, куда относились
нормы, касающиеся отношений к богам. И
в Риме право сравнительно рано утратило
свой религиозный характер
Правовым
обычай становится после того, как
получает официальное одобрение
государства в качестве источника
права.
Дошедшие до нас законодательные
памятники прошлого
(Законы Ману,
Русская Правда) — это сборники правовых
обычаев.
В
российском праве обычай рассматривается
законом в качестве диспозитивной нормы
права.
Отрицать
факт существования правового обычая в
Российском государстве нет смысла. С
древнейших времен и до нашего времени
он присутствовал в правовой системе
государства, но в отдельные исторические
периоды его практическое значение
воспринималось по-разному. Представляется
наиболее логичным рассматривать правовой
обычай России поэтапно.
В
древнерусском государстве обычаи
занимали самое высшее место в системе
источников права. В летописях и документах
обычай фигурирует как «старина» и
«пошлина». Государство чаще всего
высказывало свое отношение к обычаям
двумя путями.
Во-первых,
на практике власть признавала силу
обычаев, и при принятии решения опиралась
в основном на них.
Во-вторых,
власти могли наложить запрет на тот или
иной обычай, либо придать ему писаную
форму. В настоящее время ученые
предполагают существование целого
сборника обычаев, который носил тогда
название «Закон русский».
В
России обычай был зафиксирован в Русской
Правде. Однако едва ли не первое (и
единственное) признание его самостоятельной
формой со стороны государства мы
встречаем только в Наказе Екатерины
II: «Весьма худа та политика, которая
переделывает законами то, что надлежит
переменять обычаями». Но уже в Своде
законов 1832 г. говорится, что русское
право строится исключительно на
положениях, от верховной власти исходящих
(т. е. на законе), и только такие положения
могут войти в кодифицированный акт
русского гражданского права.
Правовые
обычаи до наших дней широко применяются
при регулировании некоторых общественных
отношений (наследственных, семейно-брачных,
международных).
Как
в первоначальном христианском обществе
— духовенство, так и в древнейшем Риме
понтифики, представители высшей жреческой
коллегии, являлись судьями по гражданским
делам. Понтифики положили начало
развитию римского гражданского права.
Основные
юридические функции понтификов:
1)
знанием и сохранением обычаев;
2)
соблюдением правил разрешения споров;
3)
составлением и толкованием письменных
юридических документов;
4)
подготовкой царских законов (lex leges).
Кутю́мы
Бовези́ или бовезские
кутюмы —
сборник обычаев средневекового французского
права,
применявшихся преимущественно в
северо-восточной части Франции в
провинции Бовези (фр. Beauvaisis).
Был создан французским юристом Филиппом
де Бомануаром в
1282 году[1].
Оригинал сборника не сохранился;
существует несколько хорошо сохранившихся
списков с него, отличающихся только по
диалекту.
Название
сборника, как и дата его создания,
являются условными.
Фактически
в сборник включены обобщённые правила
нескольких местностей, упорядоченные
и творчески переработанные Ф. Бомануаром.
При составлении сборника автор не только
фиксировал существовавшие обычаи, но
и дополнял их, трансформируя в духе
школы французских легистов,
а также дополняя нормами, утверждающими
укрепление центральной власти монарха[1].
В
большинстве своем сборник опирался на
запись кутюмов одного из судебных
округов графства
Клермонта (на северо-западе
Франции). При этом Филипп
де Бомануариизложил более широкий
обзор обычного
права со ссылками на кутюмы
других судебных округов, добавляя
определенные положений канонического и римского
права [4].
Несмотря
на то, что сборник состоял из пролога и
70 глав,
он не давал системного и целостного
изложения правового материала, а лишь
описывал большое количество кутюмов по
различным вопросам права и
процесса (организация суда и
процесс, правовой
статус разных категорий лиц,
юридический режим земельных владений
и иное)[4].
Документ
отличается значительным объёмом и
содержит около 2000 статей, объединённых
в тематические главы.
В
сборник объединены нормы, регулирующие
самые различные общественные отношения,
однако особое внимание уделено правилам,
связанным с организацией и осуществлением
правосудия[5].
В
сборнике закреплена презумпция
невиновности, принцип объективного
вменения и принцип зависимости
меры ответственности от тяжести проступка
(размера ущерба), описан широкий круг
процессуальных вопросов, введены понятия
умысла, покушения на преступление.
Кутюмы
Бовези неоднократно отражали тему
естественного права [6],
развиваемую Филиппом де Бомануаром.
Кроме
того Кутюмы Бовези отражали принцип
непреложности правовых
обычаев не только для местных
жителей, но и для государственной
власти: «Король должен
сам соблюдать обычаи и заставлять других
соблюдать эти обычаи»[4].
После
издания Кутюмов Бовези последовал
выпуск ряд других подобных сборников:
Кутюмы Тулузы (1296 год), Древний кутюм
Бретани (1330 год). Особым авторитетом в
судах пользовался сборник Большой
кутюм Франции,
составленный в 1389 году.
Саксо́нское
зерца́ло — старейший правовой
сборник Германии,
составленный судьей (шёффеном) Эйке
фон Репковом в 1221—1225 годах.
Он должен был, по замыслу автора,
«зеркально» отражать право Саксонии.
В
XI веке появляются попытки кодификации
обычного права. Около 1230 года ангальтский рыцарь
и судья Эйке
фон Репков составил сборник,
в который вошло обычное право Саксонии
и других областей с некоторыми добавлениями
из канонического права. Сборник был
написан сначала на латинском, затем
переведен на немецкий и получил своё
название Саксонского зерцала. Саксонское
зерцало действовало на севере Германии
и послужило основой для права города
Магдебурга (см. Магдебургское
городское право), откуда
распространилось в Голландии, Лифляндии
и Польше.
«Саксонское
зерцало» — это запись сложившегося
на протяжении веков обычного
права Восточной Саксонии с
разделением на земское
право (для «неблагородных», но
лично-свободных) и ленное
право (только для лиц, принадлежащих
к «благородным» сословиям, к
высшему феодальному обществу).
Спартанское
право испытало влияние обычного
права, а также законодательного опыта
других стран, обобщенного Ликургом. В
его основе лежат четыре
ретры(законодательные изречения),
приписываемые Ликургу и древним
царям Феопомпу и Полидору. Одна из малых
ретр запрещает издавать письменные
законы. В противном случае писаные
законы ограничивали бы ее власть и
уравнивали в правах с новыми, разбогатевшими
рабовладельцами. Ретры
Ликурга жестко регламентировали все
сферы частной и публичной жизни
спартанской общины. Их главная цель
состояла в достижении мира и согласия,
искоренения богатства и бедности и
объединения спартиатов в борьбе против
илотов. Они регламентировали основные
правовые институты: имущественные
отношения, семейное и публичное право.
Билет
№7. Судебная практика
как источник российского и зарубежного
права: анализ, уяснение и разъяснение
их содержания.
Судебная
практика — деятельность
судов по применению законов при разрешении
конкретных дел, представляющая собой
накопленный опыт применения действующего
законодательства.
Судебная
практика включает в себя:
1.
Правотворческая деятельность судов,
связанная с выработкой в процессе
рассмотрения дел общеобязательных
правил поведения.
2.
Выработка судебной документации
(материалы по делу, приговоры)
3.
Правоприменительная деятельность
Судебная
практика является наряду с правовым
обычаем древнейшим источником права и
занимает важное место в системе источников
права. В России как источник права
судебная практика начала рассматриваться
после 1864 г. В ходе этой реформы был создан
гражданский кассационный и уголовный
кассационный суды, которые являлись
высшими судебными инстанциями. В их
компетенцию входило осуществление
толкования и разъяснение законодательства.
Судебная
практика все больше утверждается как
источник права. Применительно к
современной России это означает, что:
1)
в соответствии с Конституцией у судов
общей юрисдикции появилась новая функция
оценки законов и иных нормативных
правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120
Конституции РФ, «суд, установив при
рассмотрении дела несоответствие акта
государственного или иного органа
закону, принимает решение в соответствии
с законом». Суд должен оценить закон с
точки зрения его соответствия Конституции,
общепринятым нормам и принципам
международного права. И если такого
соответствия нет, суд не должен применять
данный закон или акт;
2)
суды вправе отменять акты, противоречащие
закону;
3)
разъяснения пленумов Верховного Суда
Российской Федерации и Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации
служат основанием для разрешения
конкретных дел общими и арбитражными
судами.
Согласно
ФКЗ “О Конституционном Суде Российской
Федерации” ст.87
“Признание
не соответствующими Конституции
Российской Федерации нормативного акта
субъекта Российской Федерации, договора
субъекта Российской Федерации или
отдельных их положений является
основанием для отмены в установленном
порядке органами государственной власти
других субъектов Российской Федерации
положений принятых ими нормативных
актов либо заключенных договоров,
содержащих такие же положения, какие
были признаны неконституционными.”
Тем
самым решения Конституционного суда
служат источником
права, так как выступают
основанием для изменения, отмены акта
или для принятия нового акта. Следовательно,
постановления Конституционного Суда
имеют общеобязательное значение,
что характеризует деятельность
конституционного суда, как судебную
практику.
Вопрос
о сущности прецедента в современном
правовом мире сохраняет свою актуальность,
которая в последнее время не только не
уменьшается, но и возрастает. Особое
значение роли судебного прецедента
проявляется в связи с деятельностью
Европейского суда по правам человека.
В странах континентальной Европы, где
имеет юридическую силу Европейская
конвенция о защите прав человека и
основных свобод, решения Европейского
суда, прецедентные по своему характеру,
являются обязательными для национальных
судов всех инстанций. Так, например,
решения по защите конституционных прав
человека затрагивают конституционные
нормы отдельных государств. В частности,
можно привести пример дело «Скоппола
против Италии», которое рассматривалось
в Европейском суде по правам человека
в Страсбурге. В нем оспаривалась норма
национального права о лишении заключенного
активного избирательного права, что
противоречит Европейской Конвенции по
защите прав человека.
Юридический
прецедент является источником права в
тех странах, которые его признают. Такие
страны относятся к системе англосаксонского
общего права. Родиной прецедента по
праву считается Англия, где централизованные
королевские суды создавали и развивали
общее для всей Великобритании право
(хотя прецедент признавался еще гораздо
раньше в Древнем Риме).
Упоминая
о судебном прецеденте, необходимо
учитывать не процесс судебной деятельности,
в ходе которого формируются правовые
положения, а результат этой деятельности,
т.е. сами «правовые положения». Это
указывает на то, что именно норма,
заключенная в этом решении, является
источником права.
8.
Правовой прецедент: понятие и классификация.
Уяснение и разъяснение судебных
прецедентов в англосаксонском праве.
Судебный
прецедент – решение
суда по конкретному делу, которому
придается высшая юридическая сила,
важный источник англо-саксонской
правовой системы («общего права»).
Классификация:
По
соотношению с законодательством:
1.
Креативные прецеденты (создание новых
правовых норм)
2.
Деклараторные (интерпретация уже
существующих)
По
юридической силе:
1.
Обязательные (решение высшего суд.
органа)
2.
Убеждающие (решение нижестоящих судов
к высшим, не обязательный характер, но
учитывать нужно)
По
отношению к делу:
1.
Связывающие (отсутствие существенных
различий между делом и прецедентом)
2.
Применимый (существуют различия в делах,
но судья все же сочтет применить данный
прецедент)
Судебный
прецедент подразумевает не процесс
судебной деятельности, а именно результат
судебного решения. Судебный прецедент
подразумевает создание правовой нормы.
Признаки
судебного прецедента:
1.
Создание судебного прецедента только
судебным органом, а именно высшим судом.
2.
Официальное опубликование прецедента.
3.
Общеобязательный характер
Семья
англосаксонского права начала
формироваться в XI в. в Англии и затем
распространилась на ее колонии и
доминионы. В семью входят правовые
системы США, Канады, Ирландии, Австралии,
Новой Зеландии, а также 36 других государств
— членов содружества (объединения
Великобритании и ее бывших колоний).В
настоящее время судебный прецедент
является одним из основных источников
права в правовых системах Канады, США,
Великобритании и многих других стран.
Обязательно в прецеденте не все решение,
а только “сердцевина” дела, суть
правовой позиции судьи, на основе которой
он выносит решение или приговор, и,
которая послужит прецедентом для
следующего судьи. Эта часть судебного
постановления называется ratio decidendi
(“основание решения”).
Пример:
Дело Миранды
В
марте 1963 года за похищение и изнасилование
был арестован уроженец штата Аризона
по имени Эрнесто Миранда. После ареста
и двухчасового допроса он признался в
изнасиловании молодой женщины. В итоге
Миранда был осуждён за похищение человека
и изнасилование на 30 лет. Верховный Суд
США постановил, что признание своей
вины со стороны Эрнесто не является
доказательством, так как он не был
проинформирован о своих процессуальных
правах(поправка V).
“Никто
не должен привлекаться к ответственности
за караемое смертью или иным образом
позорящее преступление иначе, как по
представлению или обвинительному
заключению Большого жюри, за
исключением
дел, возбуждаемых в сухопутных или
военноморских силах, либо в ополчении,
когда оно призвано на действительную
службу во время войны на период опасного
для общества положения; никто не должен
за одно и то же правонарушение дважды
подвергаться угрозе лишения жизни или
нарушения телесной неприкосновенности;
никто не должен принуждаться в уголовном
деле свидетельствовать против самого
себя; никто не может быть лишен жизни,
свободы или собственности без надлежащей
правовой процедуры; частная собственность
не должна изыматься для общественного
пользования без справедливого возмещения.”
Дело
Миранды создало прецедент, обязавший
все полицейские управления информировать
задержанных о наличии у них прав на
адвоката и молчание. Эти предупреждения
получили название Правило Миранды.
1973г.,
«Миллер против Калифорнии»
Обвиняемый
Марвин Миллер проводил кампанию в
поддержку продажи книг, имевших штамп
«для взрослых», за что был обвинён в
нарушении статьи 311.2 (a) уголовного
кодекса штата — распространении
непристойного материала. Решением
Высшего суда округа Ориндж (Калифорния)
Миллер был признан виновным. Для
пересмотра дела была подана апелляция
в Верховный суд США, где и проходило
слушание 1973 года.
В
ходе этого разбирательства формулировки,
использованные в процессе «Фанни Хилл»,
не устроили судей, и они решили рассмотреть
вопрос исполнения отдельными штатами
Первой поправки к Конституции США
(запрет на посягательство на свободу
слова) в свете обязательств, накладываемых
на них Четырнадцатой поправкой (Ни один
штат не должен издавать или применять
законы, которые ограничивают привилегии
и льготы граждан Соединённых Штатов;
равно как ни один штат не может лишить
какое-либо лицо жизни, свободы или
собственности без надлежащей правовой
процедуры либо отказать какому-либо
лицу в пределах своей юрисдикции в
равной защите закона). Суд постановил,
что хотя ни Первая, ни Четырнадцатая
поправки к Конституции не являются
абсолютными, и «непристойные» произведения
не попадают под защиту Первой поправки,
но принимая во внимание опасность
тотального контроля за всей совокупностью
текстов, законы, регулирующие обращение
непристойного материала, должны быть
составлены с большой осторожностью. В
соответствии с данным решением для
присяжных (в некоторых случаях — для
судьи или судей) были выработаны три
условия. Материал считается непристойным,
если:
a)
Средний человек, применяя современные
общественные моральные нормы, посчитает,
что материал в целом вызывает похотливый
интерес; b) Материал изображает в явно
оскорбительном виде сексуальные
действия, в особенности — оговорённые
соответствующим законодательством; c)
Материал в целом не имеет высокой
литературной, художественной, политической
или научной ценности.
После
судебного дела «Миллер против Калифорнии»,
на основании прецедентного права,
использование «теста Миллера» является
повсеместным для всех дел по возможному
запрету тех или иных произведений.
Билет
№9
Источники
древнееврейского права
Начало
древнееврейского права относится ко
времени легендарного пророка Моисея
(XIII в. до н. э.), с именем которого связывается
начало освоения евреями Палестины,
составление религиозных заповедей и
первых законов. В еврейском праве общие
законы и конкретные правила записывались
в священные книги, которые обладали
высшей юридической силой.
Государственность
евреев не имела большого значения на
Древнем Востоке, но зато в их среде
хранилось монотеистическое религиозное
учение в то время, когда у других народов
господствовало язычество — многобожие
с человеческими жертвоприношениями.
Пятикнижие
Моисея. Тора
Взаимодействие
Бога с человеческой историей, по мнению
евреев, было изложено в Библии, в её
Ветхом завете. Пятикнижие Моисея,
по-древнееврейски — «Тора», («учение»),
которые, как считается, были непосредственно
продиктованы Богом пророку Моисею
(отсюда и другое название — Законы Моисея)
и особо почитаются в иудаизме.
Пять
книг Моисея включают в себя:
Первая
книга «Бытие» (50 глав) рассказывает о
сотворении мира и людей, о потопе, об
истории предков богоизбранного еврейского
народа — Авраама, Исаака и Иакова до
смерти последнего в Египте.
Вторая
книга «Исход» (40 глав) повествует об
исходе (уходе) еврейского народа из
египетского плена под руководством
пророка Моисея, о странствиях по пустыне
и о заключении евреями договора (завета)
с Богом на горе Синай, где Бог через
Моисея дал народу свои заповеди. Еврейский
народ является хранителем Закона,
который Бог дал людям.
Третья
книга «Левит» (27 глав) представляет
собой свод религиозных догм, правил,
ритуалов.
Четвертая
книга «Числа» посвящена описанию
переписи народа, излагает историю
двенадцати племен Израилевых в пустыне
перед приходом в Святую Землю, в Палестину.
Пятая
книга «Второзаконие» (34 главы) содержит
более полное повторение Закона, данное
на Синае.
Законодательство
Моисея объявляется исходящим от Бога
и потому считается Божественным правом:
закон был дан еврейскому народу Богом
через пророка Моисея и записан в Священном
Писании. В силу этого право и закон
первичны, а государство и власть вторичны.
Нормы, содержащиеся в Законах Моисея,
не дифференцированы по отраслям права.
Талмуд.
Мишнá и Гемара
После
Ветхого Завета самой важной и священной
книгой еврейского народа является
Талмуд, который был плодом творчества
нескольких тысяч раввинов — религиозных
учёных толкователей, исследователей
Торы, юристов, учителей и состоял из 40
томов — из массы рассуждений, примеров
и комментариев. Талмуд состоит из двух
частей — Мишны и Гемары. Мишна —
толкования и дополнения к Ветхому завету
(Торе) раввинов (их было более 200), творивших
в течение первых двух веков нашей эры.
Обычное
право сопоставлялось толкователями с
Пятикнижием Моисея и служило для него
объяснением. В тех случаях, когда в
законодательстве Моисея не находилось
ничего сходного с обычным правом, а это
встречалось очень часто по вопросам
гражданского права, учёные сами
устанавливали новые нормы. Исходя из
Торы, они разрабатывали законодательные
акты, имеющие для еврейского народа
обязательный характер. Юристы в своих
комментариях осуществили синтез обычного
права и закона, творчески развивали
закон. Дискуссии, объяснения, комментарии,
выводы передавались устно от учителя
к ученику. Ко II в. н.э. этот материал уже
не мог быть охвачен человеческой памятью
и настала необходимость его письменной
фиксации. И тогда наработанное веками
наследие было записано. Оно получило
название Мишны. На иврите это слово
означает «повторение», поскольку Мишна
заучивалась наизусть. Она заключала в
себе не только самые законы, древние и
новые, но и мотивировку их, прения учёных,
характеристики учёных, выдающиеся
случаи применения законов и т. п. сведения.
Главным
составителем и редактором Мишны был
раввин Иегуда га-Насси (135-217). Он при
содействии первоклассных учёных своей
эпохи примерно в 200 г. завершил унификацию
и редактирование огромного материала
Мишны, составив единую Мишну.
Мишна
была разделена на шесть разделов,
которые, в свою очередь, подразделялись
на 63 трактата.
Первый
раздел, Зераим (Посевы) содержал
постановления о храмовых приношениях,
о богослужении, о молитвах, о
благотворительности, о земельном праве,
землепользовании (о седьмом годе, о
юбилейном годе), о плодах, запрещённых
к употреблению.
Второй
раздел, Мόэд (Праздники) занят регулированием
религиозных праздников и регламентацией
поведения верующих в дни религиозных
праздников, описанием постов и праздничного
отдыха, субботнего покоя, храмовой
жизни.
Третий
раздел, Нáшим (Жёны) в семи трактатах
регулирует брачно-семейное право, брак,
развод, левират, имущественные отношения
между супругами, наказания за прелюбодеяние.
Четвёртый
раздел, Незúкин (Повреждения), занимающийся
главным образом вопросами гражданского
права и уголовного права и судопроизводства.
Пятый
раздел, Кодашúм (Святыни) содержит законы
о жертвоприношениях, об убое скота, о
пище, о жреческих доходах.
Шестой
раздел, Тохорόт (Очищения) посвящён
законам, регулирующим ритуальную
нечистоту, а также обрядам очищения.
Состояние нечистоты связывалось, с
одной стороны, с различными физиологическими
процессами, с некоторыми болезнями и
со смертью, с другой стороны —
соприкосновением с людьми, животными
и предметами, считавшимися нечистыми
по своему существу.
На
основе единой Мишны выросли в течение
веков две Гемáры — Вавилонская (V в.) и
Иерусалимская (IV в.), плод творчества
еврейских раввинов третьего — пятого
столетий. В Гемаре нашли своё отражение
углублённые дискуссии более двух с
половиной тысяч комментаторов и
интерпретаторов Мишны. В широком смысле
Талмудом (в переводе с иврита это слово
означает «законченное, завершённое
учение») называют Мишну и Гемару. В узком
смысле — только Гемару, поэтому говорят
о Вавилонском Талмуде (создан в Вавилоне
— он больше по объёму и авторитетней) и
Иерусалимском, созданном в Галилее.
Вавилонский Талмуд составляет 36 томов,
а Иерусалимский — 12 томов.
Билет
№10
10.
Источники мусульманского права: анализ,
уяснение и разъяснение их содержания
В
составе мусульманского права выделяют
две группы взаимосвязанных норм:
1)
юридические предписания Корана и сунны
— собрание юридически значимых преданий
о поступках, высказываниях и молчании
пророка Мухаммеда;
2)
нормы, сформулированные мусульманско-правовой
доктриной на основе «рациональных»
источников — единогласного мнения
наиболее авторитетных правоведов
(«иджма»), умозаключения по аналогии
(«кмяс»). В качестве основополагающих
норм считаются нормы первой группы,
особенно те, которые записаны в Коране.
Рассмотрим
последовательно каждый из древних
источников мусульманского права.
Коран
(араб. — «чтение») — священная книга
мусульман и первый по значению источник
мусульманского права, как и всей
мусульманской цивилизации’. Его нельзя
считать систематизированным юридическим
документом. Только незначительная часть
Корана затрагивает вопросы правовых
взаимоотношений мусульман, а также
других верующих. Большинство положений
посвящено вопросам религии и исламской
нравственности. Среди норм, регулирующих
взаимоотношения людей, Коран содержит
общие положения, имеющие форму отвлечённых
религиозно-нравственных ориентиров,
которые дают простор для толкования.
Небольшое количество конкретных правил
поведения возникло, в основном, при
решении пророком конкретных конфликтов,
оценки им конкретных фактов или при
ответе на заданные ему вопросы. По форме
это книга стихов, содержащая 1.14 сур
(глав), более 6 тыс. коротких стихотворных
фрагментов, не связанных общим единым
началом. По содержанию это собрание
изречений Мухаммеда, его проповедей
или пересказанных древних легенд и
поучений, а также полемических выступлений
против христианства и иудейства,
высказанных в различное время и собранных
вместе.
Сунна
— своего рода толкование Корана в первые
десятилетия после смерти пророка
Мухаммеда’. Сунна складывалась на
протяжении нескольких веков (с VII
по IX) и имела целью изложить примеры
из жизни Мухаммеда для руководства
верующими своих действий. Как и Коран,
сунна содержит мало норм юридического
характера, в ней доминируют
нравственно-религиозные положения. Так
же, как и Коран, преобладающая часть
нормативных предписаний сунны не
содержит широких принципов-обобщений,
а состоит из конкретных казусов-случаев
из жизни Мухаммеда. Коран и сунна
— источники, на основе положений которых
были установлены нормы шариата и фикха.
Мусульманское право исторически
оказалось включённым в сферу шариата
(религии) в результате исламизации
фактически действующих правовых норм
и отношений. В дальнейшем мусульманское
право было связано с шариатом вследствие
деятельности мусульманских юристов,
разрабатывающих вопросы права с учётом
религиозно-моральных ориентиров ислама.
Иджма
— третий источник мусульманского
права, с помощью которого искались
ответы на вопросы, не разрешенные Кораном
и сунной. Иджма представляет собой
согласованное заключение древних
юристов (муджтахидов), как знатоков
ислама, об обязанностях правоверного,
данное на основе толкования Корана и
сунны. Только будучи записанными в
иджму, нормы права, независимо от их
происхождения, подлежали применению.
С усилением роли юристов мусульманско-правовая
доктрина сосредоточила усилия на
разработке методологической и
общетеоретической основ права.В иджме
появилась догма о непогрешимости и
единстве мусульманского общества.
Выражена она от имени Аллаха двумя
положениями:По форме это сборник хадисов,
т.е. рассказов о жизни, образе мыслей и
поведении пророка, его поступках.Термины
«шариат» и «фикх» часто ошибочно
используют как тождественные. Фикх
— теоретическое осмысление и обоснование
шариата правоведами. Иначе можно сказать,
что фикх — теория мусульманского права,
разрабатывающая принципы использования
Корана и сунны, дающая их интерпретацию
для выработки социальных (прежде всего
— правовых) норм.Утверждалось, что право
устанавливается не большинством или
всеми верующими, а только единством
мыслей компетентных, официально
уполномоченных лиц. Мнение знатоков
ислама, выраженное в норме или принципе
и базирующееся на соединении традиции,
обычая и практики, приобретало юридическую
силу.В этом состояло ее большое
практическое значение. В настоящее
время иджма является единственной
догматической основой мусульманского
права. Современный судья ищет мотивы
для решения не в Коране, а в книгах, где
изложены решения, освящённые иджмой.
Кияс
— решение по аналогии. Правила применения
к новым сходным случаям предписаний,
установленных Кораном, сунной или
иджмой, причем иджма имеет большее
значение, чем другие источники. Суждение
по аналогии — это способ толкования
случаев из жизни пророка, его высказываний
или молчания, которые можно применить
к разрешению вновь возникающих конкретных
ситуаций. При помощи суждения по аналогии,
исходя из нормативных предписаний
Корана и сунны, предлагалось решение
для данного конкретного случая, т.е.
толкование и применение права.
Таким
образом, мусульманское право основано
на принципе авторитета. В отличие от
романо-германского типа правовой
системы, где толкование не является
самостоятельным источником права, в
мусульманской правовой системе решение
конкретного дела осуществлялось путём
аналогии. Используя мусульманский
метод толкования, невозможно создать
нормы абстрактного характера, какими
являются нормы континентального права.
Для этого нужен метод, способный охватить
все сферы права структурированной
системой, метод построения юридических
конструкций. В мусульманском праве, о
чём свидетельствуют его источники,
установлены не все конкретные правила,
а общие рамки поведения, ориентиры,
принципы, на основе которых можно
сформулировать решение по любому делу.
Содержание и формы мусульманского права
являются неопределенными. Исламские
юристы считают это достоинством. В
неопределенности содержания норм они
усматривают возможность решать дело,
основываясь на общих принципах шариата
и используя разные источники либо их
комбинации. Кияс способствовал как
восполнению пробелов в нормативных
предписаниях Корана и сунны, так и
устранению имеющихся в них значительных
противоречий. Иджма и кияс явились
результатом деятельности суннитских
и шиитских правовых школ’, оказавших
сильное влияние на эволюцию мусульманского
права.
Билет
11 Церковное право
Важное
значение имело церковное право, то есть
совокупность норм, определявших
организацию церкви, её внутреннее
устройство, отношения между церковью
и государством, а также между церковью
и частными лицами – мирянами. Со времени
императора Константина Великого (IV в.)
христианская церковь стала в Римской
империи господствующей (главной), а
затем и государственной. Христианство
является не однородной религией, а имеет
ряд разновидностей, среди которых
наиболее важное значение занимают три
вероисповедания, или конфессии:
православие, католичество и протестантизм.
Христианское учение сосредоточено в
Священном Писании – Библии. Священное
Писание есть собрание ветхозаветных и
новозаветных книг. В VI в. начинают
появляться и сборники церковных канонов.
Первый из них, до нас дошедший, принадлежит
Иоанну Схоластику (с 565 г. патриарх
Константинопольский) и обнимает собой
каноны десяти соборов (четырех вселенских
и шести поместных), а также правила
апостольские и святого Василия Великого.
Около того же времени составляются
первые сборники императорских законов
по делам церковным. Отдельно составленные
сборники канонов и законов вскоре
слились воедино, и таким образом возникли
номоканоны, которых в первом периоде
было два: номоканон в пятьдесят титулов
и номоканон в XIV титулов. Второй из них
отличается бόльшей удовлетворительностью
системы и большим разнообразием и
богатством содержания (особенно в
отношении положений гражданского права)
и потому предпочтительно употреблялся
в практике. Каноническое право
регулировало положение церкви как
религиозного союза и содержало много
норм, не вытекающих из существа и из
цели церкви и объясняющихся громадным
расширением юрисдикции церковных судов.
Итак, каноническое право включало в
себя такие отрасли и подотрасли права
как: брачносемейное право, наследственное
право, гражданское право (право
собственности и договорное право),
уголовное право, административное
право, касающееся порядка занятия
церковных должностей, финансовое право,
устанавливающее церковное налогообложение.
Источниками канонического права
являлись: 1. Священное писание –
Новый завет, некоторые предписания
Ветхого завета. Например, десять заповедей
Моисея, запрещение кровосмесительных
браков, запрещение взимать проценты,
налагать двойное наказание за одно и
то же преступление, требование показаний
двух или трех свидетелей для установления
истины на суде. 2. Произведения, мнения
наиболее авторитетных христианских
мыслителей, именовавшихся «отцами»
церкви: Василий Великий, Иоанн Златоуст,
Августин Блаженный, «Правила Святых
Апостолов». 3. Постановления церковных
соборов. Соборы — это собрания
высшего духовенства, лучших людей церкви
— епископов, митрополитов,
патриархов, призванные дать
обязательные для всей церкви определения
истин вероучения (догматы), правил
церковной организации и дисциплины
(каноны), а также выработать решения по
основным вопросам церковной политики.
С IV в. стали созываться Вселенские
соборы, выработавшие в IV-VIII вв. единые
нормы христианского вероучения, церковной
организации и дисциплины. С XII в. после
раскола восточной православной и
западной римско-католической церквей
соборы стали проводиться только в рамках
католической церкви. Например, IV
Латеранский собор 1215 г. запретил
священникам принимать участие в ордалиях,
поставив ордалии вне церковного закона.
4. Церковный обычай (церковное
предание). 5. Законы христианских
государей. 6. Римское право. 7. С IX в.
по важности среди источников канонического
права первое место стали занимать
декреталы римских пап — декреты,
законодательные постановления римских
пап — буллы, энцилики, бреве,
обязательные для исполнения в католической
церкви. При решении трудных вопросов
определения, декреты римских пап получают
решающее значение. С XII в. происходит
систематизация, обобщение канонического
права. Бывшие первоначально в употреблении
частные сборники канонического права
заменились в конце средневековья
официальным сборником — Сводом
канонического права.
по теории права
1.Верховенство права и правовое государство.
2.Правовое государство: общая характеристика, основные элементы.
3.Источники и формы российского права.
4.Источники и формы международного права, реализующегося в России.
5.Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение международного и национального права.
6.Сущность и функции принципов национального и международного права.
7.Правовое и индивидуальное судебное регулирование общественных отношений.
8.Пробелы в праве.
9.Преодоление и устранение пробелов в российском праве.
10.Коллизии в российском праве: понятие и виды.
11. Преодоление и устранение коллизий в российском праве.
12.Природа и назначение судебной власти в современном государстве.
13.Природа позиций судов.
14.Толкование права.
15.Конкретизация права.
16. Сущность и дифференциация толкования и конкретизации права.
17.Нормативные правовые акты: природа и виды.
18.Закон как вид нормативного правового акта: понятие, основные характеристики, применение судами, возможность судебной проверки действующего закона.
19.Нормативные правовые договоры.
20. Обычаи права.
21.Система права в Российской Федерации: основные элементы и характеристика.
22. Нормы права: понятие, структура и виды. Применение норм права. Особенности применения относительно-определенных норм права.
23.Действие российского право во времени.
по конституционному праву
1.Абсолютный и ограниченный суверенитет государства.
2.Государственный суверенитет Российской Федерации. Позиции Конституционного Суда Российской Федерации, связанные с понятием и содержанием государственного суверенитета Российской Федерации.
3.Публичная власть в Российской Федерации: понятие и формы ее реализации.
4.Предметы исключительного ведения Российской Федерации.
5.Предметы совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
6.Конституционные обязанности Российской Федерации.
7.Конституция Российской Федерации как основополагающий нормативный правовой акт.
8.Прямое применение Конституции Российской Федерации.
9.Высшая юридическая сила Конституции Российской Федерации: понятие и содержание.
10.Конституционные принципы судопроизводства в Российской Федерации.
11.Официальное опубликование нормативных правовых актов в Российской Федерации.
12.Принцип равенства прав и свобод человека и гражданина: понятие и применение российскими судами.
13.Правовой статус и компетенция Конституционного Суда Российской Федерации.
14.Правовой статус и компетенция Верховного Суда Российской Федерации.
15.Природа позиций Конституционного Суда Российской Федерации.
16.Судебная защита прав и свобод человека и гражданина. Позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина.
17.Позиции Конституционного Суда Российской Федерации в сфере федеративного устройства Российской Федерации и их применение российскими судами.
18.Позиции Конституционного Суда Российской Федерации в сфере местного самоуправления и их применение российскими судами.
19.Возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействиями) органов государственной власти или их должностными лицами.
20.Нормы конституционного права: особенности и виды.
по гражданскому праву
1. Предмет, метод и принципы гражданского права.
2. Добросовестность в гражданском законодательстве. Злоупотребление правом.
3. Способы защиты гражданских прав.
4. Свобода договора.
5. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.
6. Понятие и признаки юридического лица. Правоспособность юридических лиц. Виды юридических лиц и их классификация.
7. Создание и порядок государственной регистрации юридических лиц.
8. Реорганизация и ликвидация юридических лиц. Защита прав кредиторов.
9. Рассмотрение дел о банкротстве. Особенности банкротства физических лиц.
10. Правовое положение хозяйственных товариществ.
11. Правовое положение акционерных обществ.
12. Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью.
13. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий. Казенное предприятие.
14. Правовое положение некоммерческих организаций. Осуществление некоммерческими организациями деятельности, приносящей доход.
15. Правовое положение производственных кооперативов.
16. Объекты гражданских прав: понятие, виды, правовой режим.
17. Способы защиты гражданских прав.
18. Ценные бумаги как объект гражданского права: понятие, виды, порядок передачи. Документарные и бездокументарные ценные бумаги.
19.Понятие представительства в гражданском праве, его виды. Доверенность.
20. Понятие и виды сделок по гражданскому праву.
21. Форма сделок. Правовые последствия несоблюдения формы сделки.
22. Недействительная сделка: понятие, виды, правовые последствия.
23.Решения собраний как основания возникновения гражданских прав и обязанностей.
24. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности.
25. Сроки в гражданском праве: понятие, виды, порядок исчисления.
26. Сроки исковой давности. Начало течения сроков исковой давности. Требования, на которые исковая давность не распространяется.
27. Понятие и содержание права собственности. Субъекты права собственности.
28. Приостановление, перерыв и восстановление сроков исковой давности.
29. Право частной собственности юридических лиц.
30. Право государственной и муниципальной собственности.
31. Субъекты права государственной и муниципальной собственности. Особенности осуществления ими правомочий.
32. Вещные права.
33. Способы защиты вещных прав.
34. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления.
35. Приобретение и прекращение права собственности.
36. Понятие и основания возникновения права общей собственности. Право общей совместной и долевой собственности.
37. Защита права собственности.
38. Понятие и виды обязательств из односторонних действий.
39. Понятие обязательства и основания его возникновения. Виды обязательств.
40. Договор в гражданском праве: понятие, виды, функции, содержание. Свобода договора.
41. Заключение договора. Особенности заключения договора в обязательном порядке.
42. Изменение и расторжение договора.
43. Субъекты обязательств. Множественность лиц в обязательстве. Перемена лиц в обязательстве.
44. Надлежащее исполнение обязательств в гражданском праве.
45. Способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве (значение, общая характеристика).
46. Независимая гарантия.
47. Понятие и виды гражданской ответственности за нарушение обязательств.
48. Основание и условия гражданской ответственности. Основания освобождения от гражданской ответственности.
49. Прекращение обязательств в гражданском праве.
50. Возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействиями) государственных органов, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц.
51. Договор купли-продажи и его виды.
52. Договор купли-продажи недвижимости.
53. Договор поставки. Договор контрактации.
54.Регулирование закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
55. Договоры продажи и аренды предприятия.
56. Договор энергоснабжения.
57. Договор аренды.
58. Договор аренды транспортных средств.
59. Договор аренды зданий и сооружений. Аренда предприятий.
60. Договор финансовой аренды (лизинга).
61. Договор безвозмездного пользования (ссуды).
62. Договор подряда.
63. Права и обязанности подрядчика и заказчика по договору подряда. Распределение рисков.
64. Договор бытового подряда.
65. Права и обязанности сторон по договору строительного подряда.
66. Договор возмездного оказания услуг.
67. Договоры перевозки грузов, пассажиров и багажа.
68. Ответственность по договорам перевозки грузов, пассажиров и багажа.
69. Договор займа и кредитный договор.
70. Договор мены.
71. Товарный и коммерческий кредит.
72. Договор финансирования под уступку денежного требования.
73. Договор банковского вклада.
74. Договор банковского счета.
75. Формы безналичных расчетов.
76. Понятие и система обязательств по страхованию.
77. Обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения.
78. Договор хранения.
79. Договоры по оказанию посреднических услуг.
80. Договор коммерческой концессии.
81. Виды действий в чужом интересе.
82. Договор доверительного управления имуществом.
83. Договор простого товарищества.
по гражданскому процессу, административному судопроизводству
1.Конституционные принципы гражданского процесса.
2.Источники и формы гражданского процессуального права.
3.Состав суда при рассмотрении гражданских дел. Основания для отвода судьи, других участников процесса, порядок их разрешения.
4.Принципы гражданского процесса.
5.Принцип состязательности в гражданском процессе.
6.Компетенция судов общей юрисдикции. Разграничение компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
7.Подсудность гражданских и административных дел судам общей юрисдикции. Виды подсудности.
8.Лица, участвующие в деле, их права и обязанности.
9.Представительство в гражданском и административном судопроизводстве.
10.Доказательства в гражданском процессе. Обязанность доказывания.
11.Судебные расходы.
12.Сроки рассмотрения гражданских дел.
13.Рассмотрение дел в порядке приказного производства.
14.Рассмотрение дел в порядке упрощенного производства.
15.Примирительные процедуры в гражданском процессе. Мировое соглашение.
16.Меры предварительной защиты по административному иску.
17.Подготовка гражданских и административных дел к судебному разбирательству.
18.Судебное разбирательство.
19.Требования, предъявляемые к судебному решению. Законная сила судебного решения.
20.Процессуальные сроки. Заочное производство в гражданском процессе.
21.Основания приостановления производства по гражданскому и административному делу.
22.Прекращение производства и оставление заявления без рассмотрения по гражданскому и административному делу.
23.Протокол судебного заседания, замечания на протокол судебного заседания.
24.Право апелляционного обжалования. Пределы рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.
25.Полномочия суда апелляционной инстанции. Основания для изменения или отмены решения или определения суда первой инстанции.
26.Право кассационного обжалования. Порядок и сроки подачи кассационной жалобы.
27.Пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции и полномочия кассационной инстанции.
28.Пересмотр судебных постановлений в порядке надзора. Основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора.
29.Пересмотр судебных постановлений по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.
30.Исполнение судебных постановлений. Полномочия суда в исполнительном производстве.
31.Особое производство в гражданском процессе.
32.Понятие, задачи и принципы административного судопроизводства.
33.Участники административного судопроизводства.
34.Доказательства в административном судопроизводстве. Обязанность доказывания.
35.Производство по административным делам об оспаривании нормативных правовых актов.
36.Производство по административным делам об оспаривании решений, действий (бездействий) органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.
37.Производство по административным делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.
38.Производство по административным делам об оспаривании результатов определения кадастровой стоимости.
39.Производство по административным делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок.
40.Производство по административным делам о помещении иностранного гражданина, подлежащего депортации или реадмиссии, в специальное учреждение или о продлении срока пребывания иностранного гражданина, подлежащего депортации и реадмиссии, в специальном учреждении.
41.Производство по административным делам о взыскании обязательных платежей и санкций.
по уголовному праву
1.Уголовная ответственность: понятие, содержание и основания.
2.Общие и специальные нормы уголовного закона.
3.Уголовный закон: понятие, сущность. Структура статей уголовного закона. Действие уголовного закона во времени, пространстве и по кругу лиц.
4.Понятие и признаки преступления. Категории преступлений. Изменение категории преступления.
5.Толкование уголовного закона.
6.Субъект преступления: понятие и его признаки. Специальный субъект преступления.
7.Стадии совершения преступления: понятие, сущность. Оконченное преступление. Понятие и признаки неоконченного преступления.
8.Приготовление к преступлению: понятие, сущность.
9.Покушение к преступлению: понятие, сущность.
10.Добровольный отказ от преступления.
11.Разграничения преступления и проступка.
12.Отграничение множественности преступлений от единого сложного преступления (продолжаемого, длящегося, составного).
13.Назначение наказаний по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.
14.Рецидив преступления: понятие, сущность и его значение.
15.Объект преступления: понятие, сущность и его виды. Значение объекта и его факультативных признаков для квалификации преступлений.
16.Объективная сторона преступления: понятие, сущность и его состав. Объективная сторона преступления в формальных и материальных составах. Понятие и признаки причинной связи.
17.Субъективная сторона преступления: понятие, сущность и его состав. Значение субъективной стороны преступления для квалификации преступлений.
18.Эмоции, как элемент субъективной стороны состава преступления. Правовое значение эмоции в уголовном праве.
19.Необходимая оборона, как обстоятельство исключающая преступность деяния: понятие, сущность. Условия правомерности необходимой обороны.
20.Крайняя необходимость, как обстоятельство исключающее преступность деяния: понятие, сущность. Разграничение крайней необходимости и необходимой обороны.
21.Множественность преступлений: понятие, виды и значение.
22.Уголовная ответственность за неоконченное преступление.
23.Уголовная ответственность за соучастие в преступлении.
24.Особенности квалификации и назначение наказания за оконченное и неоконченное преступление.
25.Соучастие в преступление: понятие, виды и формы.
26.Уголовная ответственность соучастников преступления: понятие, сущность. Особенности квалификации преступлений.
27.Уголовное наказание: понятие, признаки и цели. Классификация и виды наказаний.
28.Особенности назначения наказания при рецидиве преступлений.
29.Общие начала назначения наказания и их значение.
30.Преступления с двойной формой вины.
31.Соотношение освобождения от уголовной ответственности и освобождения от уголовного наказания.
32.Судимость: понятие, сущность и правовые последствия.
33.Уголовная ответственность несовершеннолетних: понятие, сущность. Особенности назначения наказания несовершеннолетних.
34.Уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий: понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
35.Убийство при отягчающих обстоятельствах. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
36.Изнасилование. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
37.Мошенничество, как форма хищения. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
38.Преступления, ставящие в опасность жизнь и здоровье. Понятие и признаки составов преступлений.
39.Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
40.Умышленное причинение легкого вреда здоровью. Понятие и признаки составов преступлений.
41.Кража, как форма хищения. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
42.Принудительные меры медицинского характера: понятие, сущность и их виды.
43.Убийство. Понятие и признаки состава преступления. Проблемы квалификации. Отграничение умышленного убийства от смежных составов.
44.Бандитизм. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления. Проблемы квалификации. Отграничение бандитизма от смежных составов.
45.Хулиганство. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
46.Вандализм. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
47.Получение взятки. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления. Отграничение получения взятки от смежных составов.
48.Дача взятки. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления. Отграничение дачи взятки от смежных составов.
49.Конфискация имущества, как иная мера уголовно-правового характера: понятие, сущность. Вопросы применения.
50.Служебный подлог. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
51.Посредничество во взяточничестве. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
52.Контрабанда наличных денежных средств и (или) денежных инструментов. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
53.Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
54.Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
55.Незаконное изготовление оружия. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
56.Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
57.Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
58.Уголовная ответственность за похищение человека: понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления. Отграничение похищения человека от смежных составов.
59.Злоупотребление должностными полномочиями. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
60.Превышение должностных полномочий. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
61.Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Понятие и признаки состава преступления. Квалифицированные виды преступления.
62.Условное осуждение: понятие, сущность. Особенности назначения.
по уголовно-процессуальному праву
1.Принципы уголовно-процессуального права: понятие, сущность и виды. Принципы уголовно-процессуального права, как фундаментальные средства правового регулирования общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства
2.Понятие, сущность и назначение уголовного судопроизводства.
3.Уголовно-процессуальный закон, его структура. Действие уголовно-процессуального закона во времени, пространстве и по кругу лиц;
4.Толкование и применение норм уголовно-процессуального права.
5.Участники уголовного судопроизводства: понятие и их классификация.
6.Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения: понятие, виды участников со стороны обвинения и их характеристика.
7.Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты: понятие, виды участников со стороны защиты и их характеристика.
8.Уголовно-процессуальные функции: понятие, сущность. Основные уголовно-процессуальные функции.
9.Уголовно-процессуальные гарантии: понятие, сущность.
10.Уголовно-процессуальная форма: понятие, сущность. Дифференциация уголовного судопроизводства.
11.Стадии уголовного судопроизводства: понятие, сущность. Стадии судебного производства по уголовному делу и их характеристика.
12.Судебный контроль на досудебном производстве по уголовному делу: понятие, сущность.
13.Особенности судебного контроля при производстве отдельных следственных действий на досудебном производстве по уголовному делу.
14.Процессуальный порядок рассмотрения судами ходатайств органов предварительного расследования о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу.
15.Особенности уголовно-процессуальной деятельности суда апелляционной инстанции при рассмотрении жалоб (представлений) на акты судебного контроля на досудебной части уголовного судопроизводства.
16.Соотношение диспозитивности и публичности в уголовном преследовании.
17.Уголовное преследование: понятие, сущность. Соотношение уголовного преследования и обвинения при производстве по уголовным делам: сходства и различия.
18.Предварительное расследование по уголовным делам в российском уголовном процессе: понятие, сущность, формы и основания.
19.Реабилитация в уголовном судопроизводстве. Основания возникновения права на реабилитацию и её способы.
20.Доказательства в уголовном судопроизводстве: понятие, структура и виды доказательств.
21.Меры процессуального принуждения: понятие, сущность. Виды мер процессуального принуждения и общая их характеристика.
22.Процессуальный порядок производства в суде первой инстанции;
23.Общий порядок подготовки к судебному заседанию.
24.Общие условия судебного разбирательства: понятие, сущность. Виды общих условий судебного разбирательства.
25.Приговор суда: понятие, сущность. Виды приговоров в уголовном судопроизводстве.
26.Отводы участников уголовного процесса в ходе судебного заседания по уголовному делу.
27.Участие защиты в уголовном процессе. Особенности участия защитника в ходе производств с усложнёнными процессуальными формами и при упрощенном производстве по уголовному делу.
28.Апелляционное производство по уголовному делу: понятие, сущность. Пределы прав суда апелляционной инстанции.
29.Протокол судебного заседания по уголовному делу.
30.Потерпевший в уголовном процессе: понятие, сущность и основания признания лицо потерпевшим при производстве по уголовному делу. Процессуальный статус потерпевшего при производстве по уголовному делу.
31.Подсудность при разрешении вопросов при исполнении приговора. Виды подсудности.
32.Подозреваемый в уголовном процессе: понятие, сущность и основания признания лицо подозреваемым при производстве по уголовному делу. Процессуальный статус подозреваемого при производстве по уголовному делу.
33.Основания и процессуальный порядок прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования. Особенности прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.
34.Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.
35.Возращение уголовного дела прокурору: основания и процессуальный порядок.
36.Особенности производства по уголовному делу, рассматриваемому судом с участием присяжных заседателей.
37.Особенности производства по уголовным делам судом в отношении несовершеннолетних. Прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования судом с применением принудительной меры воспитательного воздействия.
38.Производство о применении принудительных мер медицинского характера: понятие, сущность и основания для производства.
39.Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции. Исследование доказательств (новые доказательства) при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.
40.Производство в суде кассационной инстанции: понятие, сущность. Пределы прав суда кассационной инстанции.
41.Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу. Главный факт доказывания.
42.Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, как основания отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции. Соотношение существенных и фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона.
43.Заключение под стражу как мера пресечения в уголовном процессе: понятие, сущность и основания применения. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.
44.Порядок разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора. Особенности исследования материалов в судебном заседании при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора.
45.Судебный порядок рассмотрения жалоб в уголовном судопроизводстве.
46.Состязательность в уголовном процессе: понятие, сущность.
47.Производство экспертизы по уголовному делу: понятие, сущность и порядок назначения. Особенности производство судебной экспертизы в ходе судебного следствия.
48.Собирание, проверка и оценка доказательств в уголовном процессе.
49.Возбуждение уголовного дела: понятие, сущность. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. Должностные лица и государственные органы, имеющие право возбуждать уголовное дело. Процессуальный порядок возбуждения уголовного дела.
50.Возмещение при производстве по уголовному делу имущественного вреда и возмещение морального вреда, причиненного преступлением.
по трудовому праву
1.Источники и формы российского трудового права.
2.Источники и формы международного трудового права.
3.Прямое применение Конституции РФ при рассмотрении трудовых споров.
4.Заключение трудового договора.
5.Рабочее время и время отдыха.
6.Изменение и дополнение трудового договора.
7.Оплата и нормирование труда.
8.Трудовой распорядок, дисциплина труда.
9.Материальная ответственность работодателя за ущерб, причиненный работнику.
10.Материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю.
11.Разрешение трудовых споров.
12.Расторжение трудового договора по инициативе работника.
13.Расторжение трудового договора по инициативе работодателя.
по административному праву
1.Правовое и индивидуальное регулирование административной ответственности в Российской Федерации и субъектах Российской Федерации.
2.Понятие административного правонарушения как основания административной ответственности. Состав административного правонарушения.
3.Классификация административных правонарушений.
4.Субъекты административной ответственности.
5.Понятие и цели административного наказания. Виды административных наказаний. Правила назначений административных наказаний.
6.Компетенция судов общей юрисдикции при рассмотрении дел об административных правонарушениях. Подсудность дел районным судам и мировым судьям.
7.Производство по делам об административных правонарушениях в судах общей юрисдикции.
8.Участники производства по делам об административных правонарушениях, рассматриваемых судами общей юрисдикции.
9.Предмет доказывания, доказательства. Оценка доказательств по делам об административных правонарушениях, рассматриваемых судами общей юрисдикции.
10.Возбуждение дела об административном правонарушении. Должностные лица, уполномоченные возбуждать дело об административном правонарушении.
11.Рассмотрение дел об административных правонарушениях.
12.Пересмотр не вступивших в законную силу постановлений в судах общей юрисдикции по делам об административных правонарушениях. Пересмотр вступивших в законную силу постановлений суда по делам об административных правонарушениях.
13.Особенности доказательств и доказывания по делам об административных правонарушениях, выявляемых в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.
по налоговому праву
1.Виды налогов и сборов в Российской Федерации. Порядок установления, введения в действие, отмены.
2.Специальные налоговые режимы: виды, плательщики, объекты, основания применения.
3. Налоговый контроль: понятие, формы. Виды налоговых проверок, особенности проведения.
4.Понятие налогового правонарушения. Виды налоговых правонарушений.
5.Особенности уплаты государственной пошлины при обращении в суды общей юрисдикции. Льготы при обращении в суды общей юрисдикции. Основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины.
в области противодействия коррупции и соблюдения Кодекса судейской этики
1. Международное и национальное антикоррупционное законодательство.
2. Акты Верховного Суда Российской Федерации, Совета судей Российской Федерации, Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации в области противодействия коррупции.
3. Организационно-правовые основы противодействия коррупции в судебной системе.
4. Понятие коррупции и основные направления в области противодействия коррупции в судебной системе.
5. Основные мероприятия по предупреждению коррупционных правонарушений судьями и работниками аппаратов судов.
6. Требования к антикоррупционному поведению судьи: обязанности, ограничения, запреты.
7. Конфликт интересов в служебной и внеслужебной деятельности судьи: понятие и особенности предупреждения. Требования о урегулированию конфликта интересов при рассмотрении дела.
8. Ответственность за нарушение антикоррупционного законодательства: уголовная, административная, гражданская.
9. Дисциплинарная ответственность судьи за нарушение антикоррупционного законодательства.